关键词: 私人自治 政治哲学 消极性 私人立法 谦抑性

内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。


三、私人自治原则要求公权力的运作保持谦抑性
私人自治与国家管制（强制）是一对矛盾，“自由权的起始想象是个体利益的保障。其对立面是以国家干预（staatseigriff）个人自由（s），或政府管制（governmental regulation）个体行为（g），为主要的思考型态。”[15]（p.213）两者之间存在着此消彼长的对立关系。欲营造最大的私人自治空间，就必须尽量限制国家干预，将国家权力的影响最小化。“自由政策的使命就必须是将强制或其恶果减至最小程度，纵使不能完全将其消灭。”“强制，应减至最小限度。LOCaLHoSt”[6]（p.4、17）强制最小化实际上是要求公权力的运作保持谦抑性。（注：我国有学者提出了“民法谦抑性”的概念。笔者认为该概念有意义但有失精准。由于私人自治是私法的主导原则，对私人自治不仅不应谦抑，反而还应扩张，因此，较为准确的表述应为“私法中公权力的谦抑性”。相关论述参见王立争:“民法谦抑性的初步展开”，载《法学杂志》2009年第7期。）谦抑乃是一种谦虚的品格与节制的态度。此种品性要求，私人自治空间的自我形成相较于国家外部干预应受到优先考量与尊重。
（一）民事立法的谦抑性
并不是立法者依法定方式作出的任何规则，即符合立法程序民主性的规则皆能有效地捍卫私人自治。当特殊利益阶层在立法过程中取得并占据优势，立法就蜕化为政治博弈进程中赢者分赃的工具，法律规范也蜕变为特殊利益而非多数人意志的产物。因此，为保证私人自治计，对立法权的限制当属不可避免。正是在此意义上，哈耶克说，“法治乃是对一切立法的限制”，“法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。”[7]（p.261）从这一角度出发，可作出如下几个判断:
1.多诉诸合意机制，少运用强制工具
相较于强制机制，合意机制之所以应受重视，一个不可或缺的原因在于，没有谁能比个人自己更了解自身的利益之所在，他所作的选择是往往其所偏好的方案，不仅能较好地应对复杂的社会情势，而且耗费成本低廉。经由私人的自主竞争和交易，资源的分配与利用能达到最有效率的状态。把这种思想在民事立法上具体化，立法者所要做的，就是应尽量减少强制性规范的配置，而增加任意性规范的供给。出于对国家权力潜在危险的悚惕，自由主义大师波普尔曾仿效中世纪唯名论的先驱奥卡姆首倡的著名原则——“如无必要，毋增实体”，而提出“国家是一种必要的罪恶，如无必要，它的权力不应增加”，[16]（p.446）告诫支撑权柄者时刻都应毋忘这一“自由主义的剃刀”（liberal razor）。强制性规范的设置又何尝不应如此。民事立法权要用在刀刃上，强制性规范的配置应恰到好处。立法者应尽量多委诸私人自决，让强制性规范居立补充地位。如无必要，不要轻易创设强制性规范。（注：私法上强制性规范可能呈现为“规则”形态，亦可能呈现为“概括条款”形态。由于概括条款侵害私人自治的可能性更大，因此，不轻易创设强制性规范尤其强调在私法领域不轻易设置概括条款。对此，舍费尔指出，“‘诚信’需要高素质并且独立的法官。如果不能满足这个条件，那么最好还是坚持较为形式主义的合同法，尽管会缺乏灵活性。‘诚信’正如博基尼，虽然是世界上最好的汽车，但是它需要高水平驾驶者和很好的道路。”“在高等法院对市场功能和合同法规则后果的理解缺乏相关技巧和专家时，笔者也建议采用较为形式化的法律。法律不灵活的成本将比适用诚信原则而作出不合理判决的成本更低。”参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第529、530页。）
以法律行为无效制度为例。私法上有关法律行为（合同）无效的规定当属强制性规范无疑。虽然“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”（注：哈特还指出，“无效”绝非惩罚或制裁，“把一个制裁的概念扩大到包括无效在内，是造成混淆的一个根源（和一个征兆）。”参见[英]哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35-36页。），但与惩罚一样，它同样是立法者藉法律为社会控制的方式，只是它是通过对某些行为的单纯支持和单纯反对来达到其立法目的而已。有效，意味着法律行为被国家建立的法律秩序所承认，受到国家公权力的襄助；无效，则意味着法律行为被排除在国家主流秩序之外，处于地下化状态，甚或自生自灭。由于无效效果的科予强制性地阻断了私人自由意思的生命进程，使该意思无法在法律层面获得实现，私人自治由此遭受重创。因此，尽量减少法律行为无效的情形，实为维护私人自治所必要。相较于民法通则，我国合同法较大幅度地缩小无效合同的范围，扩展可撤销合同与效力未定合同的范围，使相关当事人保有更多的依其意思行使形成权以决定法律行为命运的机会，在实质上减少了国家强制因素，扩大了合意机制的适用余地，无疑是一种妥适的立法的方向。
再以情势变更制度为例。当合同于缔约后发生了当事人订约时无法预见的情势变更，根本性改变了当事人之间

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