私人自治的政治哲学之维（上）

关键词: 私人自治政治哲学消极性私人立法谦抑性

内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。

前言
在私法上，私人自治(private autonomy，privatautonomie)被经典地界定为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”（注：werner，flume，allgemeiner teil des bürgerlichen rechtsⅱdas rechtsgeschft，springer－verlag，4．auflage，berlin，1992，s．1．齐佩利乌斯亦指出，“私人自治，是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。”reinhold zippelius，einführung in das recht，heidelberg，2003，band4，s．60．），或被精准地理解为由“自主决定、自我约束与自我负责”所构成的三位一体的价值体系，凡此皆深得私人自治之妙，不仅对洞悉私法的本质与精髓贡献至巨，而且亦为精深稳妥地把握私法风貌与品性所不可或缺。LoCALHOst不过，任何一种研究方法皆有其视域局限，有时跳出一学科的窠臼，换一个视角去作观察，或许会发现别有洞天。
私人自治乃属人的自由或人类自决这一普遍原则(价值)的一部分，几乎为所有的社会科学所瞩目。诉诸私法外学科的智识看待私人自治，当可期待获得一些新鲜的观点，能为私法理论注入一点新鲜血液抑未可知。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考，而其中，自由的保护(限制)更是核心中的核心，关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。本文不揣浅薄，尝试从政治哲学的视角对私人自治进行阐述，以期拓宽与深化对私人自治的认识，进而对私法基础理论研究的进步有所裨益。
一、私人自治为个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由
(一)私人自治为个人自由，而非集体自由
个人自由(individual freedom)与集体自由(collective freedom)，是从主体的视角对自由所作的分类。个人自由就是自由的主体是独立的个人，而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。仅言及此点或许平淡无奇，但从历史沿革的视角来看待这一类型却能发现该分类实富有革命性意蕴。自由并非现代事物，古希腊、古罗马等人类早期国家也存在着自由，但人类社会各个时期的自由是否有所不同从而可被区分为不同阶段或类型?完成此项开创性工作的是法国自由主义思想家贡斯当，他将从古迄今自由划分为古代自由与近代(现代)自由两个阶段，而古代自由表现为一种集体自由，近代自由则呈现为一种个人自由。
古代人与现代人过着截然不同的生活方式，他们对自我价值、生活质量等问题的看法与现代人全然不同。他们的生活方式决定了他们所理解的自由主要是一种公民资格，即直接参与公共事务辩论与决策的权利(entitlement)。作为公民，他们可以参与集体议政，并在集团性决策中发言表态。（注：如贡斯当指出：“在古代人那里，个人在公共事物中几乎永远是主权者，……作为公民，他可以决定战争与和平；……作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑；……”。参见[法]贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版，第309页。）与古代人有权利参与集体事务并存的是，在古代人那里，没有一个明确界定的独立的私人领域，相应地，也没有任何个人自由与个人权利。（注：孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定，在文艺复兴和宗教改革前，看不到个人自由的概念。i．berlin，“two concepts of liberty”，in his four essays on liberty，new york：oxford university press，p．129(1969)．）由于社会的基本单位是家族、宗族等整体(集体)，每个人都隶属于这类整体而不独立。麦金泰尔指出，“在大多数古代和中世纪社会中，像在许多其他前现代社会中一样，个人是通过他或他们的角色来识别的，而且是由这种角色构成的。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所特有的善才可以实现；我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个成员而面对这个世界的。把我与这一切分离开来，就没有‘我’。”[1](p.216)在这所有的社会共同体中，最强势的整体无疑是城邦或国家，公民身份正体现了人相对于城邦的非独立性。在城邦生活中，对共同体一致性的认同极端重要，而对集体权威的完全服从天然地排斥人们对个人自由的追求。（注：在城邦至上原则之下，不以城邦最高善为依归的人，不会被城邦接纳为公民，“是个粗俗的，没有价值的愚人。”参见[美]萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第289页。）职此之故，在古代人那里，“我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领

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