刘坤轮校，法律出版社2008年版，第73、92页。）一如颜厥安所述，“自由之最佳实现诫命的规范宣示对象或义务人，则是统治这个社会的国家。……多元社会所对应的法体系必定包含有要求国家机关的此等保障自由最佳实现之义务(作为或不作为，视情况而定)规范。”[9](p.191)
因此，若我们正视私人自治的公法之维，则从其与国家的关系来看，私人自治的实质是(不得不授权的)国家授权私人行使创设规律其与他人之间私法关系规则的立法权力。（注：此种思想甚为普遍。如凯尔森指出，“基于立法所委任之权，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。而司法裁判则确认此规范遭违反之事实，并将强制行为作为不法行为之后更系于其后。”参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第92页；钱永祥指出，“如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。”参见钱永祥：《纵欲与虚无之上———现代情境里的政治伦理》，三联书店2002年版，第292页；齐佩利乌斯指出，“自治权同样是一种法律权限，即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。”reinhold zippelius，einführung in das recht，heidelberg，2003，band4，s．45．）对此，凯尔森指出，“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓‘私人自治’就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”[10](p.204)这种“授权”有两种，一种是授权个人随自己的意愿依法在一定限度内自律调整自己与他人关系，这就是“契约自由”的授权，而另一种则是指在法律容许的行为范围内径自保障个人免于第三者一定种类的干扰，特别是国家机构的干扰[11](p.35)。至于国家为何要让渡立法权，其理据颇多，如立法者意识到其无知或理性不足，洞悉立法常僵化、成本高昂、易与现实脱节，体认到私人理性意志的至上性等均堪正当，几不胜枚举。
在私人自治原则之下，私人与国家同为立法者。一为私人立法者，一为国家立法者。当然，私人立法与国家立法仍有所不同。如前者创制个别规则，而后者创制普遍规则；再如对后者需以比例原则相钳，而对前者则不会以比例原则相衡，最典型者莫如民事主体以自由遗嘱处分其财产，即使对部分继承人十分有利、对部分继承人殊为不利，也绝不会被论断为违反平等原则，而国家法无正当理由地科社会成员以差别待遇，营造出厚此薄彼的态势，则往往难以通过平等原则的检证。
(二)控制私人立法权的私法规范具有空洞性
私人自治意味着国家向私人授予创设规则之权，但国家授予私人的权力显然不能是无限的。由于社会并非一个自杀俱乐部，人类社会的法秩序安排自然地必须要规定某些基本的限制性条件以控制受权者。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。因此，私法不仅要授予私人立法权，而且要规定私人立法权的行使方式，以使各人的自由得以协调。若承认私人通过法律行为来行使立法权，则所谓法律行为生效要件正是私人被授权制定安排自己未来事务的规则时应遵循的基本条件，它属于界定私人立法权行使方式的规范，或者说是控制私人立法质量的规范。
这类规范具有以下特色：第一，抽象性。行为能力健全、意思表示无瑕疵、不得违法与背俗等都是高度抽象的一般性规则。它们建立在对具体的人、物、时、地、事等概括提炼的基础之上，不指涉任何特定的个人或群体，不规定行为人必须实施的具体行动或必须追求的具体目的，适用于不知其数的未来情势。虽然它们限定了私人立法者的活动范围，但国家立法者在创制此类规范时，根本不知哪一具体行为人应受其规制、不知该规则将适用于行为人的何种特定情形，也不知其对行为人的计划所可能产生的影响，因此，私人并未受制于或屈从于国家立法者的意志。“当我们遵守法律时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。”[6](p.191)第二，否定性。此类规范并未为私人立法者设置任何肯定性义务，仅禁止某些有害的行动而非要求采取特定种类的行动。这实质上为私人立法者在特定时空情势中依其意思创设具体行为规则提供了广阔空间。“这种禁令性规则并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令，它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间。”（注：柯武刚、史漫飞还指出，“禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由，但禁止某些有害的行为类型(遵循“汝不应……”思路的消极指示)。”“普适性在禁令性规则中相对易于得到保证。‘汝不应偷窃’的规则是具有普适性的，它给行动者提供了巨大的自行决策空间。”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学———社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第115、116、148页。）第三，目的独立性。这类规范不依附于某一或某些特定目的，并不为某一特定的单个目的提供服务。为了对所有的个人目的均保持公平，其自身不但没有目的，反而把所有的个人目的都当成自己的目的，从而作为一有助益于实现多种目的的共同工具而存在。由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。第四，程序性。此类规范原则上针对法律行为的过程而非法律行为的结果为评价，它仅提供若干合理或正当的行为标准，若民事主体在从事法律行为的过程中遵守这些一般性的限制性条件，则无论由此产生的结果为何，该结果均被会论断为公正。“一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一些；……这种情况并不能否定这些交易的是正义的。”[12](p.107)由于有效要件规范所作的限制是程序性而非结果性的，并不强制行为人实现

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