志、能动的存在，对于我所作的选择负起责任，并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。”i．berlin，“the concepts of liberty”，in his four essays on liberty，new york：oxford university press，p．131(1969)．）依此种自由观，自由是能做某事的自由，即使无人干涉，但若本人却由于缺乏基本的财产、教育或技能等而不能行动，那也是不自由，因此，为了使个人免受饥饿、贫穷、无知、失业等的威胁，国家有义务为个人提供此类帮助，为此，不仅不应缩小国家权力，而且还应诉诸国家干预以实施福利政策。正是通过国家的努力，人们才能自立，从而享有更大的自由。由此可见，积极自由的概念为福利国家、给付行政提供了重要的理论依据。不能说积极自由没有道理，但它具有双重性：善用则利，不善用则害。最大问题在于，其在运作中有可能发生转化，甚至蜕变成自由之敌。因为积极自由中隐含着一种对“自我”的二分看法。“自我”由两部分组成：一部分是理性的、理想性的、高级的自我，它能作出正确的判断，能从长期上进行筹划；另一部分则是当下的、非理性的、低级的自我，它只关注于片刻的欲望的满足。一个精神疾患、精力衰竭甚至知识缺乏的低级自我无疑难以自主审慎地作出决定，为了使其获得自由，就必须对他进行强制，以真我的名义强迫其按照强者的意志来行事，此际，自由完全可能沦为专断与暴虐。这种自主选择与集体强制的悖论，正是积极自由内在的无法克服的矛盾。
就消极自由与积极自由两个类型而言，私人自治当属消极自由，对私人自治这种个人自由应作消极式的理解。私人自治的第一要务就是为私人保有一块由人的最基本权利所划定的独立领域，以排斥包括政府在内的任何外在的个人或机构的干涉。正是在这个基础上，个人才得以自决，并依据其意思创设与他人之间的权利义务关系。虽然私人自治仅具有消极性，但这一品性弥足珍贵，私人自治“绝不会因其所具有的这种否定性品格而减损其价值。”[6](p.15)
由私人自治这种自由的消极性所决定，整个私法也呈现出一种消极性或否定性的特征——执掌国家权柄的私法立法者并未藉私法普遍性地科私人以积极义务。早在数个世纪前，亚当斯密就深刻地揭示了私法的这一特征。在《国富论》中，斯密未使用“私法”这一概念，而是使用了“正义之法”的概念，斯密称正义之法为“最为神圣的正义之法(the most sacred laws of justice)”，其具体内容是：捍卫个人的生命和人格(life and person)，保全财产权和所有物(property and possessions)，以及保护许诺(promises)而应归属的权益。此即后世以物权法、契约法以及侵权行为法等为核心内容的私法。（注：在休谟看来，“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。参见休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第566页；在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则，才使伟大社会得以诞生。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第62页。）18世纪诸先哲们所讨论的正义之德或正义之法，概属消极之德(negative virtue)。一如斯密所述，“正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点优点。……我们经常可以通过静坐不动和无所事事来遵守有关正义的全部法规。”[7](p.100)从私法的消极性来看，它与20世纪的委任立法，尤其是经济法、社会法等在性质上迥然有别。消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个公平的旁观者[8](p.100)。
(三)小结
林肯曾正告，“尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一事物。……当下有两种不仅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。”[6](p.3)仅本文篇幅所及，自由就呈现出个人性或集体性、消极性或积极性的堪称针锋相对的差异。因此，当“自由”被指涉时，无论论者是讴歌自由还是抨击自由，最首要者乃厘清该“自由”究竟何所指，泛泛地谈论自由并无意义。作为自由价值重要一环的私人自治亦应作如是观。依本文所信，私人自治意义上的自由具有个体性与消极性。如果我们将近代以来人类社会所发生的翻天覆地的变化归结为私人自治的建制化，则所谓私人自治的制度化，其实正是个人自由与消极自由的制度化。
二、私人自治原则意谓国家让渡部分立法权，使私人成为“立法者”

(一)私人自治原则意谓国家授予私人立法权创设规律私人关系的规则
私人自治不能被理解为与“公”无关的纯“私”性之物。私人自治的精髓在于(国家不干预)自我决定，但此显有一基本的逻辑前提：国家不能仅消极不干预，还要向私人让渡部分立法权力。惟有国家“让权”即“授权”，私人自我决定方生焉。设若国家垄断对私人事务的一切规范性安排，断无私人自决之生机。“国家授权”一说似易使人误以为自治是国家给私人的“恩惠”，实则近世以降自由为各国宪法明定的基本权利，国家不得不授权，授权乃是国家不可推卸的义务。（注：如胡克指出，“通过承认基本自由，许多国家法律体系退出了一定领域，在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。”“所有法律系统，即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统，至少为了私人互动的目的，都为其公民保留了一些自主领域。比如说，某种契约自由即是所有法律系统都认可的。”参见[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，

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