某些特定结果,因此,它根本不会防阻各个行为人追求自己的目标。这些具有内在联系的品性在整体上锻造出法律行为有效要件这类控制私人立法质量的规范的一种鲜明风格,即工具性或形式性。工具性凸显该规范作为民事主体应对各种情势的手段的属性,而形式性则凸显该规范不能决定具体目标的非决定因素的品性。由此可见,控制私人立法权的规范是空洞性、辅助性的。
总之,在私人自治原则之下,私人为立法者,得普遍性、常态性地创设关涉自己与他人之间关系的法律规范。国家虽然也要对私人立法行为进行限制,但其对私人立法的质量所作控制十分有限,即基本上只作“形式审查”,原则上不决定私人立法的具体内容。在此种状态下,私人藉其立法行为所创制的规则——亦即私人的自由意思——实具有至尊地位。
(三)私人意思而非国家意志才是法律行为效力的本源
法律行为的效力根源不仅是一基础性的民法问题,而且也是一至关重要的政治哲学问题。持论者所秉持的政治思想影响该问题的答案甚巨,是信奉自由主义思想还是信奉社群主义思想将深刻影响乃至直接决定对私人自治与国家管制在法律行为效力发生中所处地位的认识。
近世以降,有关法律行为效力之源的理论不胜枚举。个人意志、许诺的神圣性、交易安全、经济效益、公平正义乃至法律规范本身都被用来解释法律行为的效力根源。但究其实质,这些观点均可划归意思说(意定效力说)或规范说(法定效力说)两大阵营之列。意思说与规范说的分歧集中在,是以行为人的个人意思,还是以实证法这一行为人无法左右的因素作为法律行为的效力之源。由于私人自治原则意谓私人分享立法权,因此,运作私人自治的行为——法律行为的效力之源其实也就是究竟是以私人立法者意思还是以国家立法者意思为法律行为效力之源。
毫无疑问,“无论哪个国家或地区的法律,总是存在一些规则选择部分合意作为具有法律强制力的合同。”(注:e.mckendrick,contract law,4th edition,palgrave publishers,p.74(2000).)由此看来,意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。(注:拉伦茨指出,某项合同规定之所以具有法律效力,总是具有双重的原因:其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为,其二为法律制度对这种行为的承认。参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第56页。)法律行为的效力除自治的基础外,还有不自治的基础,这两者确实不能被人为地割裂。在此意义上,纯粹的意思说或纯粹的规范说均不足采。对法律行为的效力之源,较全面妥适的解释必然是涵盖了意思与规范两类因素的观点。惟要指出的是,必须要厘定这两类因素在法律行为生效中的不同作用或地位。法律行为是以引起私法效果为目的的行为,“法律行为之本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思表示方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[13](p.142)因此,是行为人的意思而非实证法决定着法律行为效力的内容。法律行为生效确实不能乖离实证法,但实证法在其间仅发挥“承认”的作用,而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。上文已有述,在私人自治原则下,作为私人立法者的民事主体可依其意思创设规律其与他人之间私法关系的规则,国家虽然要对这一立法行为进行控制,但由此所设的界定私人立法权行使方式的规范具有空洞性,根本不足以主导、决定私人立法的内容。因此,意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系,个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。一如拉伦茨所言,“法律行为之所以产生法律后果,不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果,首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。”[14](p.426)个人意思是法律行为效力的决定性因素与最终源泉。
此处所倡导的结合说在实质上是一种以意思说为主导的结合说。在不精确的意义上,直接将此种结合说称为意思说亦不为过。囿于社会生活的复杂性,意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力,如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等,其合理性均非纯粹的个人意思所能说明,但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。可肯定地说,只要不放弃以法律行为的统一范式来描绘私人领域精彩纷呈的各类行为的努力,意思说就绝不会沦为辅助地位。只要私法不放弃自由主义的伦理、政治与经济基础,除意思说以外,实不可想象还有其他的什么学说能君临法律行为效力依据的解释模式领域。与其说是意思说的有所不足,还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。
注释:
[1][美]麦金泰尔:《德行之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版。
[2][法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”,载《公共论丛自由与社群》,李强译,三联书店1998年版。
[3][德]滕尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,商务印书馆1999年版。
[4][澳]库卡瑟斯:“哈耶克与现代自由主义”,载《公共论丛自由主义与当代世界》,张守东译,三联书店2000年版。
[5]石元康:《当代西方自由主义理论》,三联书店2000年版。
[6][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版。
[7][英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋志强等译,商务印书馆1997年版。
[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手———市场社会的架构》,天津人民出版社2001年版。
[9]颜厥安:《规范、论证与行动———法认识论论文集》,元照出版股份有限公司2004年版。
[10][奥]汉斯·凯尔
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