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论我国未来民法典总则编结构           
论我国未来民法典总则编结构
法规及相关司法解释,非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用,解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等,意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。裁判规则、证据规则属于诉讼法范畴,不宜越俎代庖。如此,既可以赋予序编以应有的位阶,又可以为分编的逻辑构造做好铺垫,最终达到整个法典体系的内在科学性和外在严谨性的统一。”[12]
综上所述,学者对我国民法典总则结构研究的不同首先表现在大总则与小总则的区别上。王利明、梁慧星、杨立新等教授关于民法典总则的结构在大的方面基本是相同的,都以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,主张规定基本原则、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。而徐国栋教授、陈小君教授关于我国民法典的结构则主要依照荷兰民法典的结构为参照模式,提出序编或小总则的结构,所谓小总则就是相对于传统的以德国的潘德克顿法学的总则结构,其内容要少,抽去了传统的总则结构中的内容。徐国栋教授主持编写的《绿色民法典》的序编实际上规定的就是总则的内容,只是抽去了主体自然人和法人的内容,从而成为小总则。而陈小君教授提出的小总则,不仅抽去了传统潘德克顿法学的总则结构中的主体内容,而且抽去了客体、法律行为、代理、诉讼时效等内容。其所谓小总则的内容基本上是阶梯结构模式的民法典的序编部分的内容,因而其小总则其实也就是序编。
三、本人的认识
(一) 如何认识民法典的 “总则——分则”结构
民法典结构基本上有两种:一个是阶梯结构; 一个是总分结构。前者以 《法国民法典》为典型,后者以 《德国民法典》为典型。《德国民法典》的总则分则结构,是以潘德克顿学派的理论为基础的。王利明教授指出:“潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说,在总则中确立主体、行为、客体制度,然后在分则中确立法律关系的内容,该内容主要是民事权利,具体包括债权、物权、亲属、继承权利,当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系,例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起,就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系,这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。”[13]王利明教授的这段论述,说明德国民法典的总则和分则结构安排是以分析法律关系的要素为基础的,在法律关系的诸要素中主体可以享有各类或者多类权利,客体可以成为多类权利的对象或者利益承载者,因此,相对而言,主体和客体具有总括性,可以将各类 ( 多类) 权利的享有者抽象为主体,将各类权利的对象或者利益承载体抽象为客体,从而将抽象总括性的主体和客体作为民法典的总则内容,而将具体分类性的各类民事权利作为民法典的分则内容,这样民法典就具有了总则分则的结构,总则统辖分则,从而使民法典对于民事关系的调整内容体系化、简约化,并且具有实用性。由此可见,总则分则体系是以法律关系的要素为基础分类与抽象的结果。例如,民事权利可以因民事生活的丰富有各类权利,有人格权、亲属权、婚姻权、继承权、物权、债权等,由此就构成民法典分则的人格权编、亲属编、婚姻编、继承编、物权编、债权编,规定在总则中的自然人主体可以统辖到分则的各个部分,法人主体虽然不得成为亲属、婚姻的主体,不能统辖分则的各个部分但法人也可以统辖多个分则部分,至少可以成为物权、债权的主体,在继承编法人虽然不可以成为继承权的主体,但可以成为受遗赠的主体。因此,法人可以成为多类权利的主体,因此也可以抽象出来,同时可虑到法人与自然人的密切联系以及主体制度的统一性要求,从而将法人和自然人作为民事主体规定在总则中也是合理的。就客体而言,物可以成为各个分则编的权利的客体,统辖多个分则编。
除了以上关于法律关系的诸要素外,我们看到民法总则不只规定主体和客体,还规定法律行为、代理、时效、期日、期间等。这是因为从法律规范的逻辑结构来看,法律规范包括了假定、处理、制裁三部分。假定是法律规范适用的条件,处理是对人们之间社会关系的处置,制裁是对违反了法律规范处理的后果。对于民法而言,民法规范的假定就是民事法律事实,民法规范的处理就是民事法律关系,制裁就是民事责任。因此,民法对民事关系的调整就是当发生民法规范所规定的民事法律事实时,依据民法规范在特定的当事人之间形成民事法律关系,其中一方当事人享受权利,对方当事人则负有义务,权利主体依法行使权利,义务主体履行义务,他们之间的民事社会关系则在法律关系的规范下得到调整; 如果权利主体滥用权利或者义务主体违反义务、不履行义务,则要通过民事责任的制裁恢复和救济受损害的民事权利,使民事社会关系重新恢复到法律关系的轨道上得以实现。因此,以民事法律关系要素设计民法典的总则结构,也要综合考察与民事法律关系的发生、变更和消灭密切联系的民事法律事实。对民事法律事实材料的考查,也是从引起各类民事法律关系变动的各种客观事实中,抽象概括出最一般的法律事实类型将其规定于总则编中,使其能够统辖分则中的各类具体民事法律关系变动的法律事实。法律事实经过抽象的基本类型就是行为和事件,行为当中引起各类民事法律关系变动最具普遍性的就是法律行为,而事件法律事实中最具普遍性的是时间法律事实,对时间的确定和计算就是以期日或者期间来确定和计算的,期日和期间是分则各编普遍适用的时间法律事实。因此,期日和期间应当规定在总则。时效则是以法律规定的一定时间经过发生法律效果的制度,主要有取得时效和消灭时效。取得时效只适用于物权,因此,于分则物权编规定,不作总则规定,而消灭时效则是多个分则部分的民事权利义务关系普遍适用的,因而规定于总则编。
由此可见,民法总则的内容是对民事法律关系诸要素及其引起民事

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