制传统决定的。1911 年 10 月完稿的 《大清民律草案》作为我国历史上的第一部民法草案，其结构完全采纳了德国民法典的 “总则——分则”结构，开创了中国民事立法仿效德国的先河。随后的北洋政府、国民政府制定的民法都采用了德国民法的 “总则——分则”结构。我国的民法学理论和教学也是按照 “总则——分则”结构构筑民法学的总论和分论体系的。因此，我们采纳德国民法典的 “总则——分则”结构是历史的必然。同时经过以上分析也可以看出，德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。
德国民法典的总则结构以法律关系和法律事实要素的总体性问题为内容，采取了主体、客体物 动物) 、法律事实 ( 法律行为、代理、时效、期日、期间) 的结构，这些内容在我国民法典的总则中都是应当规定的，都应当成为我国民法典总则结构的必要部分。但德国民法典以提取“公因式”的方法，只是将从分则部分抽象提取的内容规定在民法典总则，而没有将不设总则的民法典中的序编内容规定在总则中。不设总则编的民法典多设有序编，规定的是立法目的、调整对象、法律适用、法律渊源、法律规范及术语解释、基本原则等内容。这些内容在实质上不同于总则的内容。它与总则内容相似的是都属于抽象的内容，但是总则内容是从分则内容，即构成法律规范结构的各要素通过提取公因式抽象出来的，仍然属于法律规范各构成要素; 但序编的内容本身就是民事法律规范的总体性知识，处于抽象的最高位阶，不是法律规范的具体构成要素。在不设总则的民法典中一般在开首设序编，规定关于民法规范的总体性问题; 设有总则的法典有的不规定序编，例如 《德国民法典》就严格地规定的是总则内容，而没有规定序编的内容；而有些设有总则的民法典也将实质上为序编的内容规定在总则中，不再设形式上的序编，例如 《俄罗斯民法典》。因此，如果将总则当中的总则内容抽空时，其编名就不宜再称为总则，而应当称序编。如果既规定序编的内容，而又有大量总则的内容，直接将其称为序编也有些名不副实。例如，《绿色民法典草案》序编中就大量规定了客体、法律行为、代理、时效、期间等总则内容，而其编名却称为序编，就有些名不副实。在对序编内容与总则内容做实质区分的情况下，如果将总则内容抽出规定于分则时，那么剩下的就只能是序编，而不是总则编，序编之后的各编就是阶梯结构，而不可能是总则分则结构。1992 年颁行的 《荷兰民法典》尽管在其各个部分采总分结构，“但总体上仍是法学阶梯式的 ‘人——物’二元结构。”[19]因此，我们在以潘德可吞法学的总则分则结构为基础设计我国民法典的 “总则——分则”结构时，不可以将纯粹的序编内容作为独立总则或者称为小总则，并与设在其后的各编称之为总则分则体系。作为实质序编的内容，我们可以将之纳入总则，规定于篇首。对这一部分内容在梁慧星教授主持设计的民法典草案中以第一章基本原则规定，包括了立法目的、民事权利的保护、调整范围、平等原则、意思自治原则、诚信原则、公共秩序与善良风俗、禁止权利滥用、法律适用、法律效力等内容。王利明教授主持的民法典学者建议稿中对这一部分内容以其第一章一般规定加以规定，包括两节：第一节民法的调整对象和基本原则，第二节民事法律规范的适用。对这一部分内容考虑最为全面的是陈小君教授作为小总则的设计，其内容包括：“第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。”[20]我们应当以此为基础设计总则中的一般规定 (实质序编的内容) 。
除了一般规定外，其他总则内容应当按照阶梯结构规定，即人——客体——法律事实 (法律行为——代理——消灭时效——期日、期间) 。
四、结论
关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法的潘德克顿体系的价值理解，其实对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面，它不仅追求体系的严谨，也追求法条的简约和实用，特别是不应忽视其简约、实用的价值; 对总分结构安排的所谓提取公因式方法只能做类似的数学方法理解，而不能完全以数学方法的严密性去要求它，由此形成的法典体系的逻辑严谨也只能做相对的理解，不能做数学式的严密理解，不能陷入过度理想化的追求。我们在评论其体系的逻辑严密程度时，不能忽略其所具有的简约和实用价值。德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，规定：一般规定，自然人，法人、非法人团体，权利客体，法律行为，代理，消灭时效，期日、期间等内容。



注释:
[1] 陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社 2004 年版。
[2] ［德］ 罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社 2003 年版，第 33 页。
[3] 陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004 年第 6 期，第 42 页。
[4] 渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社 1986 年版

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