论我国未来民法典总则编结构 |
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法律关系变动的民事法律事实要素,由具体到抽象的结果。其方法就是借助于数学上的提取 “公因式”。如王利明教授指出的:“总则的设立避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。总则实际上是采用 ‘提取公因式’的方法,从其下各编中抽象出共同的规则,这就提高了民法的抽象度,而将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,有助于减少分则条款,从而加快立法步伐; 总则的设立使民法形成了一个从一般到具体层层递进的逻辑体系。”[14]但是,我们对此必须要有正确的理解。在这里所谓提取 “公因式”的方法是对数学方法的借鉴,并不是采取了数学的公因式提取法,如果将其理解为就是数学的公因式提取法,那就错了,因为民法学作为社会科学不可能用严格的数学方法。如果将其认为是数学公因式方法,就会要求总则的内容必须严格统辖和照应分则的各个部分,追求总则与分则体系的逻辑严密无缝,而这实际上又是做不到的。例如,一方面认为德国民法总则采取提取公因式方法,同时又认为总则的部分内容不能适用于分则的全部,违反了公因式,从而陷入自相矛盾。再如,主体对于分则的各项民事权利是具有抽象性的,因此,将其作为公因式提取规定于总则,虽然其中的法人主体只能适用于物权和债权,不能适用亲属和继承,但也不妨碍将其作为总则内容,因为法人适用于物权、债权,作抽象规定就起到了简化作用,同时它与自然人密切联系使得主体制度具有统一性。因此,将法人规定于总则,也应当认为总则分则体系是严谨的,这种严谨是相对的,不能像数学上的公因式那样绝对,这是自然科学与社会科学的不同特点。如果我们做了绝对理解,追求逻辑上的绝对严谨就可能走向反面。例如,荷兰民法典的编纂者,就是 “认识到法律行为到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴,而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物,都只能作为财产权的客体,这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此,荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来,总则被完全抽空:不但锐减了血肉——物和时效,还缺失了灵魂——法律行为。”[15]从总则中剥离出来的法律行为、物、时效,认为其实际上均统摄整个财产法,于是设立财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。财产法总则限定了法律行为的一般适用范围,同时准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这样将主体从总则抽出,放到分则,与各项民事权利并列,结果就忽略了主体与各项权利之间的总分关系,使得主体与权利之间处在阶梯结构中,似乎克服了法人不能适用于全部分则的逻辑不严谨,但又破坏了大的总分结构逻辑,这就是因小失大。严谨的体系恰好是要允许留有空隙的,这也正好表明潘德克顿体系不是封闭的体系。正如罗尔夫可尼佩尔针对 《德国民法典》总则编指出:“一方面,该编既不完全是总的,也不包括全部的一般性规则。”[16]如果一方面批评德国民法典是封闭的,另一方面又以数学公因式的严格标准指责其体系逻辑不严谨就会陷入自相矛盾。 另一方面对潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用。在潘德克顿体系形成的过程中海赛对其实用化起了关键的作用。“海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学,而应该是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此,他并不试图根据抽象的理论来建立和论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣,而是因为他认为就法的内容与法的形式的关系而言,法的形式不是一种先验的体系,它要受到其处理的法律材料性质的制约。因此,体系的确定也要符合实践的原则。”[17]因此,在对总则的处理中,“他严格地贯彻实践需要的标准,把那些与私法的适用关系不大的部分全部剔除出去。在蒂堡那里还不太明确的对实践性质的要求,在海赛的体系中成了严格的标准,总则部分因此被进一步为实践的需要进行了改造。此举从根本上改变了潘德克吞体系中总则的性质,总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。海赛的这一做法,后来被所有的潘德克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的长长的发展历史,最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。”[18]由此,我们不难理解德国民法典中的某些所谓 “逻辑不严谨”,是其实践价值的需要,或者对其实践并无妨害。例如,将法人与自然人统一在人的概念下,规定在总则中,虽然在逻辑上法人由于没有亲属权和继承权不能完全适用于亲属编和继承编而有缺陷,但在实践中并不会发生将法人适用于分则的亲属编要求结婚的事情,反而由于法人作为主体统一规定在总则,为其在债权编和物权编,甚至继承编的受遗赠的适用具有简化和便捷的作用。但是荷兰民法典为了追求体系的逻辑严谨,将物权、债权又用财产权的概念统辖起来,设立财产权总则,将总则中的法律行为、代理、时效等内容抽出来规定在财产法总则,虽可直接适用于财产法分则的物权、债权,但对于其他各分则编的适用又存在困难,因此,又不得不设置准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这在适用上简直是徒增麻烦。因此,在小结构上用财产权总则统辖物权、债权似乎逻辑更加严谨,但从民法总则与分则的总体结构上逻辑并不严谨,而且损害了本应具有的实用价值。因此,德国民法典不用人身权和财产权这一层次的概念统辖其下位概念,做层层深入的总分划分,而是将债权、物权、家庭、继承直接并列于分则,并不是逻辑不严谨的表现,恰恰是其简约、实用的价值体现。机械地以逻辑严谨改变总则分则的体系结构,就会损害其实用价值。 (二)如何确定我国民法典的总则结构 民法典的结构有以罗马法的法学阶梯结构为基础的法典结构,也有以学说汇纂为基础的潘德克吞学派创立的 “总则——分则”结构体系,其与各自国家的历史和国情相适应都成功地实现了其法典价值。对此,我们很难做出好坏优劣的评价,在我国民法典制定中,只能根据我国国情做出选择。我国民法典结构应当采取德国潘德克吞模式,将民法典分为总则分则两大部分。这是由我国自清末修律百年以来的法 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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