关键词: 背俗 故意 纯粹企业经营相关的纯粹财产利益又发展成为“营业权”，也成为“其他权利”；竞争领域中的纯粹财产利益则被德国反不正当竞争法独立出来予以特别规制。于是，第８２６条对纯粹财产利益的调整也被分裂。但无疑问的是，营业权要求一个“经营相关性侵害”要件，反不正当竞争法只调整竞争领域中的纯粹经济损失问题，当上述特别条件不能具备时，“第８２６条仍然扮演了一般的侵权法上概括财产保护的基础规范的重要角色”。[35]
以不引致任何法外判断标准的纯粹经济损失保护作为唯一功能，堪称第８２６条功能上的一个重大革新，因为在纯粹经济损失之保护上，不涉及道德性判断，只有经济上利害得失的考量。本来第８２６条的绝大部分适用领域就是经济领域，在经济领域中，就应当以经济的方式言说。决定性、主导性的标准就应当是“利”与“不利”，而不是道德上的“善”与“非善”。德国民法典立法者设立第８２６条的目的是为了立法周延，与社会、道德相连通并非其直接追求；纯粹经济损失之保护只是一个体系确定后附带产生的后果。而现在德国学者正是要把这一附带性后果作为目的，意图以此清除在法律解释长河中附着在第８２６条船体上的、不适宜的历史沉积物。

三、“背俗故意致损”中的故意要件
正确适用“背俗故意致损”，以求妥当实现其纯粹经济损失保护之功能，要求准确把握其两个核心要件故意和背俗。这两个要件都充满了困惑和争议。故意要件中的典型问题可以列举如下：立法者为何要设立故意要件？当下第８２６条故意要件的妥当解释论又该如何构成？它是不是严重限制了第８２６条的适用范围及对纯粹经济损失的保护范围？实践中，显然有很多纯粹经济损失判例仅以过失为要件，这些判例又如何与第８２６条中的故意要件相协调？
（一）故意要件的发生
前文已述，“背俗致损”最初出现于德国民法典第一草案第７０５条，而该条文中是不包含故意要件的。LOCALHoSt在“帝国司法部预备委员会”草案第７０５条中，出现了故意要件，理由是该要件符合“理论与实践中的通说”。[36]第二草案沿用之。
在第二草案的讨论中，普朗克（ｐｌａｎｋ）委员提议回到第一草案的方案，即将故意要件删除，使故意与过失的背俗致损都能产生侵权责任，但因未过半数而被否决。理由是过失背俗致损的情况很少发生，且与公共道德并非严重相悖。[37]然而，过失违背善良风俗致人损害是否很少发生，德国民法典立法之时的情况可能难以考证，但至少与当下情况明显不符。专业人员的“错误信息”责任常常是依过失发生的，这种情况并不少见，也一样被评价为违反善良风俗。
（二）故意要件的必要性
德国民法典第一草案第７０５条未设故意要件，这一史实总不免使后世学者产生“该要件并非必不可少”的遐想，尤其在判例屡屡突破故意要件时更是如此。瓦格纳即对第一草案第７０５条十分肯定：“该草案若能成为法律，德国法就能拥有一个既精确又有灵活性的侵权法了，而这样的侵权法能为一般财产保护和一般人格保护领域中的法律续造留下空间。” [38]缺乏故意要件的第８２６条还能否妥善完成对纯粹经济损失的选择性保护？瓦格纳认为：“第二委员会并未充分注意到，第８２６条确切地说第一草案的第７０５条中已经有了一个用以排除对纯粹财产的一般过失责任的过滤器，也即背俗要件，因此出于同一个避免责任泛滥的目的，根本不需要再去设置另一个补充性限制，即故意致损要件了。” [39]
本文认为，瓦格纳的观点可容商榷，故意要件对于第８２６条纯粹经济损失保护功能的妥当实现仍有重要意义。容分三点详述之：
１．对行为人合理预期的维护
纯粹财产利益为何不能如绝对权般受到过错责任的全面保护？重要原因之一在于，权利有社会典型公开性，而纯粹财产利益则无。[40]所谓社会典型公开性，是指某类型侵权法保护对象对社会一般主体而言的可感知性或可识别性。[41]行为人在可识别某保护对象的基础上，才有可能预见自己行为的损害后果，也才能够要求其防免。对能防免而未防免者科以责任，才有意义。若令主体就无法预见的损害承担赔偿责任，人们就无法通过加强注意来避免这种损害再度发生，社会损害总量就不会因这种制度设计而减少；主体只能通过减少行为来降低赔偿机率，从而造成对行为自由的过度限制。
纯粹财产利益一般不具有社会典型公开性，故不宜概括地赋予侵权保护。然而，若加害人存在致损故意，则其无论如何都能预见到损害。如债权欠缺社会典型公开性，在侵权法中属于纯粹财产利益。但若加害人在个案中有损害债权的故意，自然仍能预见损害的发生，故不能免于损害赔偿。质言之，“背俗故意致损”中的故意，用意不在于惩罚主观恶性，而在于在缺乏社会典型公开性的纯粹财产利益领域，依靠加强主观要件来维持行为人的预期。
第８２６条若缺少了故意要件，理论上将导致人们在无法预见的情况下，大量承担纯粹财产利益领域中的侵权责任。在这个意义上，拉伦茨、卡纳里斯认为第８２６条有通过强要件来防止侵权责任泛滥的限制功能，诚有道理。
２．维持“三个小概括条款”的侵权法体系
德国民法典第８２３条第１款看似列举了一张权利清单，但却留有一个弹性阀门，即“其他权利”。二战以后，德国侵权法最重要的修正，就体现在一般人格权与营业权这些原本属于第８２６条保护的利益，披上了“权利”的外衣，成为“其他权利”的一员，受到过错责任的保护。
然而，一般人格权与营业权原本是不具有归属效能、排除效能和社会典型公开性这些权利特征的利益，披上权利的外衣并不能改变其内质。它们一方面不具备明确的内容和清晰的边界，另一方面“总是与加害人同位阶的财产利益和自由利益相冲突”，[42]如一般人格权总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突，营业权保护总是与自由竞争相冲突等。由于缺乏明确的内容和边界，立法者便无法事先对“何为

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