关键词： 商主体；法人人格；财产性规范；管理性规范
内容提要： 商主体是交易与组织的混合机制。商主体规范应当立足于不同主体的交易性与组织性特征的不同表现而展开。组织性色彩越浓厚，对商法的需求就越强烈，就越需要由商主体特别法给予某种示范或者强制。如何规范商主体人格独立的五重要素，是商主体制度建构的核心问题。在规范设计中，应围绕财产性规范与管理性规范两范畴，处理好规范的强制性与任意性的关系。一般而言，商主体制度的财产性规范是强制性的，而管理性规范的强制性则因为主体类型的不同而有别。
一、引言
商主体制度应当成为商法的基石。因为，不管其内容是多么的纷繁复杂，商行为在本质上还是民事行为。时代企业形式类型化的管理逻辑下，如何处理市场创新自由与国家强制之间的关系？企业法律形态如何创新？在企业主体制度的合同性理论日益强势的语境中，如何认识国家强制还大量存在的现象？如何在商主体制度上落实日益盛行的企业社会责任理论？
以上问题，可以归结为以下三类：如何认识并确认商主体的法律主体地位？如何处理商主体的组织性和内部关系？如何处理商主体制度中的自由与强制的关系？这些问题的解答，涉及到商主体法律制度完善的宏观性、知识性前提。在本文看来，商主体，特别是经济生活实践中问题比较多、争论比较大的一些课题之所以存在，一个很重大的原因就在于这些宏观性认识的缺乏或者错位。鉴于此，本文并不着眼于某一类商主体或者其中的某个具体问题，而是尝试从比较宏观的角度作初步探讨。以下分步展开：从商主体的交易性与组织性的双重特征出发，探讨商主体制度展开的落脚点；探讨商主体内外关系在法律规范上的逻辑框架；从产权界定与交易展开的不同角度分析商主体法律规范的功能；最后为结束语。loCalHosT
二、商主体：交易与组织的混合机制
商主体，是从事营利性行为的主体。商个人与商企业，是商主体的基本分类。商个人，即从事商业活动的自然人，一般不需要由法律进行规范。在我国，商法理论一般把个人独资企业、个体工商户作为商个人看待。其实在严格意义上，个人独资企业、个体工商户与纯粹的从事商业活动的自然人已经有区别，前者已经具有了某种组织性和企业特性，所以才需要从组织的意义上由法律进行规范。本文的商主体，主要针对具有某种组织性的商事企业。
在法律上，商主体是从事交易活动的独立个体。而走进这些主体的内部去探究这些主体的经济关系，我们会发现，商主体实质是一种交易机制，也是一种组织性机制。企业的经济理论，打开了商主体神秘的面纱，揭示出了其交易机制的实质。古典经济学认为，“企业是这样一种经济组织，它把生产要素（如资本、劳动）结合起来生产产品和劳务”。[2]该理论考察了企业的外观和功能。企业首先是一种客观存在的、以营利为目的的经济组织，它的基本功能在于把生产要素转化成一定产出。在古典企业理论中，企业是一定“生产函数的实现者和载体”。企业将两种以上的特定生产要素组织于统一的生产过程之中，生产然后销售产品。在这个生产过程中，作为生产的组织者的企业家遵循“成本一收益”的基本逻辑，通过确定最优的生产要素组合和最佳的生产规模来达到利润的最大化。古典企业理论从生产功能的角度来解释企业，能够告诉人们该企业生产如何组织，但是无法解释为什么要选择企业来进行生产、企业生产是如何实现的问题。当然，古典经济理论已经论证了企业作为组织存在的基本事实。在此意义上，商主体本身具有组织性的特征。
制度经济学的代表人物科斯认为，企业与市场都是一种独立存在的交易机制，且交易是有成本的。如果没有企业而使所有的交易都在市场中完成，那么某些交易的成本就会很高。企业的功能就在于，把各种生产要素的所有的者通过内部契约集合起来，组成一个集中代表各种要素所有者利益的独立主体，然后以企业自身的名义而不是各个要素所有者的名义进行市场交易。从交易成本的角度入手进行考察，科斯得出了“企业的显著标志是价格机制的替代”的著名结论。[3]这样，生产在市场、企业之间展开，成本是决定如何选择的关键因素。所以说，科斯的理论与其说是企业理论，不如说是“企业与市场理论”。企业生产需要生产要素的组合，但是各个要素都有其产权主体，要素组合的实质是各个主体进行产权交易的过程。企业理论的核心问题就在于这个产权交易过程如何有效展开。
由此看来，交易实质和组织特征，是企业制度两个不可或缺的关注点。企业的交易性与组织性之间的关系，在合伙上有明显体现。《民法通则》对民事合伙主要从合伙的交易性本质去规定，所以民事合伙侧重于合同性、交易性。《合伙企业法》则侧重从组织角度规范合伙企业的组织性及其内部外部关系。《合伙企业法》下的合伙，是一种企业组织，所以它相对于单纯的合伙合同来说要复杂得多。不过，合伙企业依然存在于合同之上，合伙协议也因此成为合伙企业中最重要的文件。
在公司中，企业的交易性与组织性两个特征有完美的结合。企业财产分割人手，来分析信托、公司以及其他企业形式之间关系的。他们认为，财产分割性的差异，也是这些财产组织形式的差异所在。财产分割的目的，是合同法难以有效实现的。[11]
商主体制度中的管理性规范，包括两大类：一是在既有权利分配体制之下各个主体进行交易谈判的规范，一是针对商主体机关行为的规范。解决商主体的内部问题，在合同路径上有两个方式：或者是当事人就解决方案在事先协商一致，或者是由集体磋商代替个别磋商。在前者，主要是成员或投资者个体之间的磋商；在后者，主要是机关决策。一般而言，组织性特征弱的，管理性规范主要针对前者；组织性特征强烈的，管理性规范主要针对后者。对于组织性色彩浓厚的商主体，通过集体磋商进行管理来解决其内部关系，是典型特征。“与财产性解决有显著不同，因为它是对个别磋商的集体解决替代。这些解决方式与普通法以个人主义为其基础的特征不相符合，尽管组织性过程首先是由个别合同构成的。这里也没有单一的组织解决类型，因为各种组织都有权利。”[1

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