2]
考察规范的财产性与管理性特征的意义，除了能够指示需要哪些规范、不同主体应当着重哪些规范外，还有助于区分主体规范的性质。商主体是融交易功能与组织功能于一体的一种混合机制。虽然其交易本质是一致的，但是不同商主体在组织性上的表现并不相同。商主体制度实质就是“合同的联结点”，为什么还需要由国家强制机关来界定呢？这些商主体规范是否都属于示范性规范、任意性规范？界定交易前提的财产性规范，应当具有强制性。法律分配的权利、用以交换或修正选择权利的方式都对当事人从交易中获取的利益有根本的影响，这些内容必须由法律来指示。[13]当然，也有理论有不同看法。在公司法合同理论看来，分配问题不是一个关键问题，“公司法不是财产法的分支”。[14]我们认为，这种极端的合同思维显然是有问题的。当然，不同商主体中，财产规范也并不相同。一般而言，组织性色彩越浓厚、成员责任越独立的主体，财产性规范就越多，法律的强制性就越明显。并且，管理性规范，也并非全部都是任意性的，这需要视商主体的组织性色彩而具体认定。爱森伯格就认为，公司具有合同与科层的双重性质。对前者，的确应当从契约观点来理解；对后者，必须注意官僚组织和内部管理规则存在的必要。[15]公司的决定，“一些由市场力量决定，一些由契约或者其他形式的协议决定，一些由法律决定”。[16]一味地以“个人是其自身利益的最佳法官’，作为理由，认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择，”就几近荒唐“。[17]对公司之外的其他商主体，又何尝不是如此。
五、结语
目前，对商主体的本质与逻辑，理论认识上还存在一些争论，实践中也存在着一些法律空白。如果走进商主体内部的经济关系去认识规范展开的逻辑，这些争论的意义或许是另外一重天，而法律空白或许是本身并不存在，或者仅仅是观念认识的差异而已。
以上分析表明，商主体的规范展开应当立足于其交易性和组织性特征，重点规范其外部关系和内部关系。在外部确认其独立的人格地位，在内部规范成员权利及其行使机制，在内部规范机构的设立与运行，是对各类商主体进行法律制度设计时都必须考虑的基本要素。由于不同商主体在交易性与组织性上的表现并不相同，在外部关系与内部关系上的复杂程度也不一致，所以不同商主体规范在人格独立五要素、管理性规范与财产性规范的具体内容上有很大差异。
商主体法依然属于私法，商主体制度的规范展开应当贯彻私法自治原则。商主体法律规范主要是示范性的、有限的强制性规范，应当限于对合同交易外部性的克服上。鉴于法制实践落后于市场发展需要的事实，在努力应因实践需要的同时，我们应当利用市场机制在制度创新上的重要作用。
所以，在商主体法制实践中尊重市场自由就具有三方面的含义：第一，应当使得既有法律制度尽可能地与市场交易基本规律相吻合，应当抛弃那些不符合市场需要的认识，应当修改那些不违背市场交易规律的法律规范。第二，商法的强制性规范本身在很大程度上就是市场交易惯例的强制性承认，应当相信市场在制度创新中的积极作用。这点，对于理解商主体类型的法定化以及法定化的市场突破之间的张力关系相当重要。第三，贯彻“法无禁止即自由”的理念。在这个意义上，某些法律空白实质上并不是空白，而是观念理解偏差造成的。
注释：
[1]郑立、王益英：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第22页。
[2]田国强、张帆：《大众市场经济学》，上海人民出版社1993年版，第91页。
[3]张春霖：《企业组织与市场体制》，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第68页。
[4]张维迎：《产权、激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版，第61页。
[5]陈传明：《比较企业制度》，人民出版社1995年版，第25页。
[6]m. v. esenberg， the conception that the corporation， is a nexus of contracts and the dual nature of the firm， 24 the journal of corporation law 819， at pp. 827-830.
[7]大陆地区目前有关法人人格否认研究都是在朱慈蕴教授的理论下展开的。按照朱教授的理解，滥用行为主要包括两类：一是利用公司法人格规避合同或法律义务的行为，包括利用公司法人格回避契约义务、利用公司法人格回避法律义务。二是公司法人格形骸化的行为。公司法人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同，使公司成为股东的或另一公司的另一个自我，或成为其代理机构和工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。人格形骸化，具体表现为财产混同、业务混同、组织机构上的混同。（参见朱慈蕴：《论公司法人格否认法理的适用要件》，载《中国法学》1998年第5期。）我们认为，这种归纳在逻辑上值得商榷。前者实质是主观要件，后者才是客观行为要件。朱教授所罗列的利用公司逃避义务的情况，可以通过其他救济方式来解决，或者属于人格形骸化的情况。利用设立公司来回避竞业禁止的，可以采用赔偿方式。负有交易上巨额债务的公司支配股东往往通过抽逃资金或解散该公司或宣告该公司破产，再成立新公司。这些行为本身是人格形骸化的表现，或者没有履行清算义务，或者没有认真遵守《破产法》。利用公司对债权人进行诈欺以逃避合同义务所列举的案例，实质是人格形骸化。利用公司法人格回避法律义务的，交本身就可能无效。再则，这些归纳也没有涵盖所有可以适用法人格否认的情形，诸如资本显著不足。
[8]曹兴权：《公司法的现代化：方法与制度》，法律出版社2007年版，第305页。有关公司独立人格的要素，请参见该书引言部分的有关讨论。
[9]michael j whincop，an economic and jurisprudential genealogy of corporate la

上一页  [1] [2] [3] 下一页