能,这样的规则不存在。该领域中凡号称是一般规则的,要么抽象得没有意义,要么实际是某个具体类型中的具体规则。“背俗故意致损”就属于后者,但其有特殊之处。
“背俗故意致损”其实是依靠其强要件,在纯粹经济损失领域确保了一个最小保护范围或最低保护程度。“背俗故意致损”是用故意来维系可预见性,用背俗来保障可归责性,使公平归责、行为自由、行为人对损害的防免可能、侵权法的预防功能等能够在一个规范中达到相对平衡,从而在典型的侵权法假想的陌生人领域实现纯粹经济损失的适当保护,同时避免责任泛滥。但对该领域之外的纯粹经济损失(如“第三地带”),“背俗故意致损”不宜兼顾。因此,本文将“背俗故意致损”定位于纯粹经济损失保护中的“最小值”。
(二)我国纯粹经济损失保护立法上的三层保护体系
葛云松教授在萨科教授论述的基础上,提出纯粹经济损失保护上的“加法模式”和“减法模式”,并认为应当采取“加法模式”。[82]本文基本赞同“加法模式”,认为原则上应当不承认纯粹经济损失的可赔偿性,然后对于例外,则依特别规定一一加入可赔偿的行列。主要理由在于:其一,绝大部分纯粹经济损失不能获得赔偿,故“减法模式”即“原则上承认纯粹经济损失可赔偿”不符合盖然性,“然后把不能赔偿的例外一一排除”在立法上不可能。其二,我国在尚未有明确的纯粹经济损失的问题意识之前,就已经把加法模式下将可赔偿类型一一加入的手段及配套学了十足。如违约与侵权的竞合、缔约过失、合同附随义务、后合同义务,以及众多涉及赔偿纯粹经济损失的特别法规定。故加法模式与现行法制更契合。
如何建构这一加法模式?笔者认为,首先,在过错责任一般条款中,应当确立“过错不法侵害绝对权”和“过错违反保护他人的法律”两个条款。前者是纯粹经济损失成为问题的前提,后者则可以在“无意间”解决许多纯粹经济损失的保护问题,减轻纯粹经济损失保护上的立法负担。结合前文对“背俗故意致损”的理解,本文提出对纯粹经济损失立法上的三层保护体系。
1.保护纯粹经济损失的特别规范。此类规范需要针对某种纯粹经济损失,明确私法上的赔偿后果。从与“背俗故意致损”的关系角度观察,此特别规范又有两种情况。
(1)逸出“背俗故意致损”机理之外的特别规范
如侵权致人死亡、受伤、残废时,对丧葬费、护理人员的费用、受害人扶养的人的生活费等的赔偿。在我国法上至少包括:民法通则第119条及其解释第145、147条、产品质量法第44条、消费者权益保护法第42条、人身损害赔偿司法解释第17、21、22、23、27、28条。这里不存在无尽的原告,没有开启“水闸”之忧,因此赔偿根本不依赖于加害人对损害发生的故意,完全属于“背俗故意致损”之外的情况。
再如错误信息类型。在我国法上至少包括:公司法第208条第3款、注册会计师法第42条、产品质量法第57条第2款前段及第3款前段、第58条、农产品质量安全法第44条第2款前段、公证法第43条第1款前段等。以上错误信息致人损害的责任均可在过失情况下构成,已经逸出“背俗故意致损”的机理。
(2)属于“背俗故意致损”机理之内的特别规范
典型如竞争领域中的纯粹经济损失。我国法上主要表现为:反不正当竞争法第20条第1款、反垄断法第50条。以上条款规制的大多为故意行为。再如证券法上内幕交易行为(证券法第76条第3款)及操纵市场行为(证券法第77条第2款)。另外,有的错误信息责任也得以故意构成,如证券法第171条投资咨询机构及其从业人员提供、传播虚假或者误导投资者的信息的责任,种子法第68条种子质量检验机构出具虚假检验证明的责任等。属于“背俗故意致损”机理之内的特别立法可以大大减少法官在不法性判断上的自由裁量权,增强了法律适用的确定性。
2.保护他人的法律、法规。
此类规范不须自带赔偿的法律效果,多为公法性质的规范。
3.“背俗故意致损”,此为纯粹经济损失保护的“最小值”。
“背俗故意致损”不针对任何具体侵害行为类型,这是它与其他具体类型的显著区别。具体侵害行为在有必要与可能时,尽可脱离这一领域予以特别法化,追求更大的确定性。
发生纯粹经济损失后,应当首先检验第一层保护,即各种特别规范。这里包含了立法者直接和明确的纯粹经济损失保护目的,应当最优先实现。若不能通过,则检验第二层保护,即各种保护他人的法律。此类规范中依然可以解释出立法者对他人纯粹经济利益的保护目的,并通过“转介条款”实现之。再不能通过,则检验第三层保护,即“背俗故意致损”,这是纯粹经济损失的最低保护程度。仍不能通过,则宣布对该纯粹经济损失不予救济。
以上三层保护体系是立法上的保护体系,当然不排斥解释上的类型体系。我们在解释上仍然可以参考诱使违约、妨害债权、错误信息、滥用诉权等类型进行分析。须注意的是,解释上同一类型中的各个具体侵害行为可能会分别处于以上立法的三层保护之中,这并不矛盾。如错误信息类型中,就有可能出现特别法规定了赔偿责任的情况(如我国公司法第208条第3款规定的验资机构出具不实验资证明给公司债权人造成损失的赔偿责任),也有可能出现强制性规范上的单纯禁止,当然也肯定会有法律未规定的留在“背俗故意致损”范围内的情况。比如有观众在“鉴宝”类电视节目上看到某文物专家称某“文物”为真品,于是联系所有人高价买入,事后证明为赝品。此时应当认为该专家仅在明知“文物”为赝品、放任损害发生时(间接故意)方对买受人承担责任,否则言论者风险过高。此即属于“背俗故意致损”的检验。
(三)新型过失纯粹经济损失类型的请求权基础
如果社会中出现了一种新型的、应受保护的、由过失导致的纯粹经济损失,它在特别法上无依据,又不能满足故意要件,此时法官就会面临虽需要判决赔偿但缺乏请求权基础的难题。
对此问题,有
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