学者寄希望于立法尤其是最高人民法院快速及时的司法解释,[83]有学者认为除法律明确规定的纯粹经济损失赔偿类型之外,还应当“赋予学说和判例进一步建构其他类型的空间”。[84]以上观点均有合理性。立法解决是一种最终解决。不过再及时的立法也有延迟,而且这种及时也未必总可期待。对于判例与学说确认新类型的权限,若不能加以妥当控制,等于回到保护纯粹经济损失的减法模式,而且这种判例所承认的类型依然缺乏制定法上的请求权基础。
对此,笔者结合前文所述,再作两点说明。
1.纯粹经济损失领域中应赔偿的情形远少于不应赔偿的情形。因此,当较典型、较成熟的情形已被第一、二层次尽量特别法化后,实践中再出现新型由过失所致的纯粹经济损失的情形恐已非高概率事件(若仍是高概率事件就应考虑建立赔偿过失所致纯粹经济损失的一般条款)。因此,理论上这种新型情况固然一定会出现,但实践中带来的麻烦未必值得深忧。
2.低频出现的事物也是客观存在,若真出现也须应对。但这种实践中出现制定法规定之外的情况,本就是法律适用中的常见情形,并未超出通常所谓法律续造的范畴,民法对此有足够的经验。本文的具体建议是,须保护的新型纯粹经济损失中当事人之间关系必定是一种较近距离的特殊关系,非此没有适用过失责任的合理性基础。由于特殊关系情况下的纯粹经济损失保护已被大量立法化,对这种新情况可以在严格把握相似性的基础上寻找最相类似的规范,进行类推适用。[85]此时,该类似规范就是新型案件的请求权基础,同时期待立法者及时的立法解决。
注释:
[1] 陈现杰:《人格权司法保护的重大进步和发展〈最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民法院报》2001年3月28日。
[2] 王利明:《侵权法一般条款的保护范围》,《法学家》2009年第3期。
[3] 中国法学会民法学研究会秘书处:《关于〈侵权责任法草案·二次审议稿〉的若干建议》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=45683,2012年4月26日最后访问。
[4] 从逻辑上说,利益中除了人格利益和财产利益之外,似乎还应有身份利益。但有学者指出,受法律调整的身份地位应是确定的。除了法定的身份权之外,其他身份利益(如叔侄之间的利益)不受法律保护,也即理论上不应存在除身份权之外的其他身份利益。参见葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》,《中外法学》2009年第5期,注9。笔者基本赞同该观点。
[5] 我国台湾民法第18条系人格权的一般规定,在功能上与德国的一般人格权具有相当性。参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第99页以下。
[6] 纯粹经济损失概念在比较法上广为使用,德国学者使用的是“纯粹财产损害”(reiner vermgensschaden),可以认为两者是同义。本文为行文方便,也会互用之。
[7] 侵权法上权利与利益的区分标准,详见于飞:《侵权法上权利与利益的区分方法》,《法学研究》2011年第4期。
[8] 参见前引〔5〕,王泽鉴书,第270页;黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第278页。
[9] gunther teubner,standards und direktiven in generalklauseln mglichkeiten und grenzen der empirischensozialforschung bei der przisierung der gute-sitten-klauseln im privatrecht,athenum verlag,frankfurt am main1971,s.115.在该书中,作者所指的“善良风俗诸概括条款”是指德国民法典第138条、第826条以及旧反不正当
竞争法第1条。
[10] vgl.hans-peter benhr,die redaktion der paragraphen 823und 826bgb,in:zimmermann(hrsg.),rechtsgeschichte und privatrechtsdogmatik,c.f.müller verlag,heidelberg 2000,s.532.
[11] 同上文,第516页,第535页;staudinger/oechsler,sellier-de gruyter,berlin 2009,§826,rn.4.
[12] 参见前引[10],hans-peter benhr文,第517页;前引〔11〕,staudinger/oechsler评注,第826条,边码4,边码8以下。
[13] 参见前引〔11〕,staudinger/oechsler评注,第826条,边码4。
[14] mot.ⅱ727,转引自前引〔11〕,staudinger/oechsler评注,第826条,边码5。
[15] prot.ⅰ968,zitiert nach jakobs/schubert,die beratung des bürgerlichen gesetzbuchs,recht der schuldverhltnisseⅲ,walter de gruyter,berlin 1983,s.875.德国民法典第二草案委员会的会议记录称“议事录”。
[16] vgl.larenz/canaris,lehrbuch des schuldrechts bandⅱ:besonderer teil,halbband 2,13.aufl.,verlag c.h.beck,münchen 1994,s.448f.
[17] vgl.deutsch/ahrens,deliktsrecht,5
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