实是一次有利于社会的再分配。[60]第８２６条要把社会期望的与社会不期望的纯粹经济损失区分开来，必须要有背俗这个归责性要件。
背俗要件带来的困惑决不比故意要件少，核心问题在于，如何判断违背善良风俗。
（一）背俗的判断标准不在法外，而在法内
前已述及，当下德国学者一般不再强调判断背俗的标准存在于道德、习惯、社会价值观、民众的正当感受等，也即判断的标准并非存在于法律之外。相反，该标准存在于法律之内。
拉伦茨、卡纳里斯在事实与法律的层面上对比和区分了社会道德与善良风俗：“社会道德基本是个可依经验确定的事实，而善良风俗明显不是经验概念，而是个规范概念。” [61]埃塞尔、威尔斯称，善良风俗在财产法领域中的应用“在更广意义上是与‘漏洞补充’相联系，而不涉及将法外标准引入法律之内”。[62]《施陶丁格民法典评注》的论述堪称总结性质：“善良风俗的标准，既不涉及先于法律的伦理道德观念，也不涉及不成文的社会规范，它只是法律交往中互相行为的法律规则的形成基础；核心标准在于保护交往参加者的合理行为预期。” [63]以上学者反复强调，善良风俗是一个法律概念，它不涉及将法外标准引入法内，这一点十分明确。但学者们为何要做此种强调？观察“善良风俗”一词，“善良”包含有明确的伦理道德色彩，“风俗”则意味着习惯与经验，把“善良风俗”与诸法外标准的关系斩断，不是明显有违“善良风俗”的文义么？
依笔者理解，以上学者如此云云，实质是想要明确善良风俗的判断主体是法官，判断标准是法官自己的独立意志，该意志不受外来标准的影响和支配。可以设想，如果背俗的判断标准是道德，则对判决不满的一方当事人可以宣称，道德不是法官一个人可以决定的，而是社会公众一般的正义观念决定的；我自己作为社会公众的一员，对这种正义观念的感受与法官不同，等等。如果背俗的判断标准是习惯，当事人也可以说，习惯是社会公众公知公认的一种惯行，而法官认定的习惯并未达此标准（比如宣称自己及周围的人就不知晓或不认可）。以社会价值观念或民众共同感受为标准，同样有此类问题。尤其是，当一个案件有了舆论的参与，从而形成了一种“公共意见”的表象时，以公共意见为根基的道德、习惯、社会价值观、民众共同感受等，会对以善良风俗为裁判依据的案件发生怎样的影响？法官若无法举出支持自己内心确信的更强证据，是不是就必须屈从于所谓的公共意见？法官需要每每在与民众或公意的辩论中获胜才能下判决吗？若如此，则裁判权的中立和独立何在？
德国学者之所以反复强调善良风俗是个法律概念，背俗的判断标准不在法外而在法内，就是为了免使法官的独立裁判权受到其他主体的挑战，使法官可以自主地、不受干涉地形成确信，无论其他主体是否打着“社会公众”、“道德伦理”或“公共舆论”的名义。正如多伊奇、阿伦兹所说：“法官不必在想象中设置一个理想的人为标准，他只须扪心自问，他认为什么才是毫无疑问地合法正当。” [64]
继续往深处探究，便又涉及一个问题。法官值得如此信任吗？排除一切法外标准，等于排除一切来自外部的监督。对此，笔者的理解是，同一个社会中，在法治不成熟和成熟时期，人们对法官的观感与信任是不一样的，由此也引发了制度上或明或暗的变迁。在法治不成熟时期，人们可能普遍认为法官不值得完全信任，此时便容易产生在不确定概念中融入外来实质性判断的法解释，以求对法官进行一定限制。众所周知，善良风俗曾被德国帝国法院解释为“健康的国民感受”，“健康的国民感受”又被等同于“国家社会主义（纳粹）的世界观”，[65]从而使“善良风俗”一词几乎臭名昭著。可以想见，反省此事的人们不会认为法官已经不需要外来监督。二战后的相当一段时期，学说一般仍认为背俗的判断标准存在于法外领域，如道德、以自然法为基础的道德法、实质的价值伦理、一切公平合理思考者的正当感受、社会道德、社会规范等。[66]而当法治渐趋成熟时，人们可能普遍认为法官已经值得信任，法官已经能够恰到好处地把握个案中正义的平衡，此时再施加任何一个外力，这种平衡就会被打破，并在实质上侵蚀了司法独立、司法最终裁决这些法治基础。前文已述，上世纪７０年代托伊布纳即试图将背俗条款的实质功能与形式功能结合起来。当下德国更早已成为成熟的法治社会，故在学者的讨论中，善良风俗的实质性判断标准进一步消退，其纯粹的工具品格进一步彰显，并出现了如瓦格纳那样摒弃一切实质判断标准的主张。学术观点的变迁并非纯粹理性的产物，而是在因应社会的发展，以上德国有关背俗标准的讨论也说明了这一点。
（二）背俗的法内判断标准
法内领域依然广大，背俗的判断标准究竟源自法内何处？有观点认为源于宪法。[67]这一理论主张的最重要实践依据在于，第８２６条曾经是第８２３条第１款上“生命、身体、健康、自由”之外的一般人格利益的主要保护依据，此时善良风俗的具体涵义就是通过宪法基本权利形成的价值秩序来解释的。但时至当下，一般人格权在德国已经建构成型，并成为第８２３条第１款中“其他权利”的一种，脱离了第８２６条的范畴。再以宪法来解释善良风俗的涵义，已经丧失了实践和教义学的基础。正如拉伦茨、卡纳里斯所说：“在作为基本权利‘第三人效力’的基础这一问题上，民法典第８２６条已几乎没有意义。” [68]也有学者将背俗的判断标准指向“法律价值”，或称之为“实定法外的法律秩序”。[69]但若将一种实质性标准稀释到一般法律精神的程度，这种标准已经几近于无。法官的哪种判断不能在抽象而全面的法律精神中找到点依据呢？一般法律精神的标准几乎是无标准。
再进一步，既然一般法律精神的标准实质上等同于无标准，不如痛快地承认善良风俗的纯粹工具品格。在背俗性问题上真正起作用的是法官自己的判断，这些判断凝结在判例之中，能给后人真正的指引。因此，判例才是研究善良风俗条款适用的真正要义所在。
主张“法律价值”、“实定法外法律秩序”标准的拉伦茨、卡纳里斯，在提出这一

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