侵害权利”进行明确规定；由于总是与其他同位阶利益发生千变万化的冲突，结果只能放手让法官在个案中利益衡量，去个别判断行为的违法性。于是，一般人格权与营业权侵害中的违法性，不是被引征的，而是被“积极确定”的；它们属于所谓“框架权”。[43]
一旦第８２６条中去除了故意要件，其核心要件就剩下“背俗性”。前文已述，背俗要件现在越来越远离道德等实质标准，呈现出纯粹的工具品格。褪去了实质性标准的背俗要件，与作为自由裁量工具的框架权中的违法性，已经没有实质区别。于是，框架权依“过失＋积极确定的违法性”来保护，纯粹财产利益依“过失＋积极确定的背俗性”来保护，结果一切纯粹财产利益都变成了框架权，都在实质上成为“其他权利”，德国式“三个小概括条款”也就坍塌了。这样的第８２６条就沦为第８２３条第１款的一部分。
３．法史原因
最后但并非最不重要的是，一些著述认为第８２６条的渊源是罗马法上的“恶意诉讼”（ａｃｔｉｏｄｏｌｉ）。[44]而恶意诉讼中，故意显然是不可或缺的要件。除非能够有力地证明这一制度渊源关系不存在，否则否定第８２６条中的故意要件显然有困难。
（三）故意要件的法解释论
首先，间接故意即可满足该要件，在这一点上德国学者没有争议。
其次，故意针对的对象是什么？或者说，第８２６条要求对什么有故意？这里不要求行为人对背俗有故意，即不要求当事人明确认识到自己的行为违反善良风俗，而只要求对评价为违反善良风俗的事实有所认识。这实际已经突破了民法的故意理论。依通说，民法上的故意不仅包括事实因素，还包括违法性认识。[45]第８２６条的故意实际降低了该要件的严格性。可以想见，由于个人价值观念的差异，要求背俗认识等于许可加害人以个人内心评价为由而免责，并不合理。
第８２６条的故意针对的是损害的发生，这与第８２３条第１款有明显区别。在“行为―权利受侵害―损害发生”这一因果链条中，第８２３条第１款“侵害权利”中的过失只要求对行为侵害权利有所预见，而不要求对因权利侵害而导致的损害有所预见，也即不要求损害后果的可预见性与可避免性。反之，第８２６条中的故意则直接针对损害的发生，要求损害后果的可预见性。[46]第８２６条的小标题即“背俗故意致损”（ｓｉｔｔｅｎｗｉｄｒｉｇｅ ｖｏｒｓｔｚｌｉｃｈｅ ｓｃｈｄｉｇｕｎｇ），故意修饰的是“致损”，而非“背俗”，文义上非常明确。[47]
再次，“故意涵盖了损害的类型及方向即已为足，反之，对于损害范围、因果关系及受害人的确切认识，则不在要求之列。” [48]
以上法解释实质上都是软化故意要件的措施，以适当扩大第８２６条的适用范围。
（四）不宜将故意降低为重大过失
既然故意要件可以软化，那么能否软化为过失或重大过失（如职业行为中的轻率）？
将职业行为中的轻率等同于故意，是第８２６条适用于“错误信息”类型的一种典型情况。例如下述经典案例：被告医生根据其对原告妻子及亲属的询问，宣告原告是精神病人且须被禁治产。原告要求就该错误鉴定给自己造成的损失进行赔偿。帝国法院认为：“在特定案件中，对交往中必要注意的忽视，也包含着这样一种违反（指对善良风俗的违反笔者注），而且行为人在此一样能够认识到发生概括财产损害的可能，就像在那些恶意行为案件中一样。因此适用第８２６条的要件恐怕也就满足了。” [49]在该案件中，显然被告医生并非明知该鉴定错误且会给原告带来损害，同时追求或放任这种损害发生。被告只是轻信他人言词，疏于进一步验证而为判断，这是一种疏忽或轻率，对专业人员来说可称得上重大过失，但并非故意。
由以上判例出发，衍生出一种认识，即在专业人员提供错误信息致人纯粹经济损失的类型中，轻率等同于故意。“虽然行为人并未积极认识到是否发生了背俗，但他在明知状态下创造了一个危险来源，背俗有极大可能从中产生，如果他在此种情况下容忍了他人非自愿的概括财产损失发生，他就是故意行为。” [50]有学者直言，判例将轻率行为与故意行为“同等对待”的做法，是对间接故意与明知过失之间的灰色地带的一种利用，并进一步总结：“在明知状态下越过许可之风险者，即为故意行为”。[51]
但是，按传统故意理论，故意有“知”和“欲”两个层次。明知的内容绝非可以随意指定或变换。梅迪库斯明确指出：“众所周知，故意以法定事实要件中的决定性情事的知和欲为其内容。” [52]此处的“事实要件”并非指侵权责任的全部构成要件，而是就“事实要件、违法性、过错”这种侵权行为的三层结构中的“事实要件”而言。[53]一般的权利侵害即第８２３条第１款的情况下，事实要件为行为、侵害权利、责任成立的因果关系。此时损害不在事实要件当中，而是在三层结构之外的一个“附加的请求权构成要件”，[54]因此第８２３条第１款不要求加害人对损害发生有预见。相反，在第８２６条中，“导致损害在此就是事实要件”，[55]于是故意或者说当事人的预见就必须及于损害的发生。
前引所谓“明知状态下创造了一个危险来源”或“明知状态下越过许可之风险”，乍看似乎也具备故意当中“知”的要素，但此处是对“创造危险来源”的明知，是对“越过许可风险”的明知，而不是对损害发生的明知。例如，超速驾驶就是“在明知状态下创造了危险来源”或曰“在明知状态下越过了许可之风险”，那么发生车祸致人死亡是否构成故意杀人呢？显然，形成危险的故意与造成损害的故意完全不同。故意形成危险者（如超速驾驶者）对于损害的发生（致人死亡）仍可能是疏忽而未能预见或虽预见而自信能够避免的，因此行为人仍属过失。称在明知状态下“创造危险来源”或“越过许可风险”就构成故意，实际上无视第８２６条包含“损害”这一事实要件，违背了故意理论。
从前引帝国法院判决“在特定案件中，对交往中必要注意的忽视，也包含着这样一种违反”，可以看出，帝国法
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