标准之后，立即指出这种主张的说服力须通过一种个案探讨方式尤其是典型判例群的处理展现出来，[70]一般法律精神标准与判例标准也就相差一线。瓦格纳在批评将宪法及一般法律精神作为标准时称：“以上方法不在社会的、经验中既存的道德观念中寻求背俗具体化的标准，而是在法律体系内部自行测定之，在这个范围内是正确的。但前述观点却又半途而废，因为它们没有在侵权法内部，而是试图在宪法或一般法律原则上去寻求具有决定性的标准。而这两者对真正的任务确定侵权法对纯粹财产损失的保护范围意义甚微。” [71]就背俗的判断而言，这里“根本不存在一般公式”，[72]实质性的、有用的标准存在于判例之中，而这种标准是后发的。
（三）依动态系统理论形成判例类型
对于形成“背俗故意致损”的判例类型，广受推崇的是奥地利学者威尔勃格（ｗｉｌｂｕｒｇ）著名的“动态系统”理论。拉伦茨、卡纳里斯在列举了种种背俗判断中须考量的因素之后称，“这里恐须涉及威尔勃格所称意义上的一个‘动态系统’，与该系统其他的适用情形相比，这里的动态系统可能更为宽松。” [73]《埃尔曼民法典评注》在讨论学说如何对背俗判例进行评价时称：“在当下的民法理论之中，把握这一必要的评价过程的最佳途径，是在威尔勃格１９５１年出版的《民法中动态系统的发展》一书的影响下形成的‘动态因素协动’理论。” [74]
动态系统理论的核心要义，在于打破传统大陆法系法律调整中的“要件―效果”这一刚性模式，而代之以由各要素构成的动态系统。在该动态系统中，各要素不再是缺一即不发生法律效果的关系。相反，即使有一个要素欠缺，如果其他要素满足度够强，法律效果依然发生；同时也可能一个要素的满足度极高，此时即使其他要素满足度很低甚至有若干要素不满足，也不影响效果发生。换言之，各要素不再是效果的必要条件，人们应当将各要素的满足度提取出来凑整，然后整体地评价法律效果。承认要素间的可交换性或互补性，此即要素的“协动”。要素的组合以及要素满足度的总量不仅可以决定法律效果是否发生，而且可以决定法律效果发生的程度。由于要件、效果都不固定，就有了所谓“动态性”。动态系统理论可以看作是打破了概念法学的僵硬之后，又不甘心将法律适用归于自由法学的法感情的任意决定，从而寻觅的一条中间道路。它一方面正面承认了法解释中存在评价，另一方面又力图避免将这种评价归于法官的恣意，而是尽量在评价中贯彻一种法律方法，以保障这种评价的合理性和一定程度的确定性。[75]
迈尔－马利（ｍａｙｅｒ－ｍａｌｙ）利用动态系统理论对善良风俗进行了具体化，[76]海尔穆特·库齐奥在动态系统理论的思想影响下，列举了纯粹经济损失责任的十大“戒律”（要素），并在这些要素的协动中讨论人身领域与财产领域的纯粹经济损失赔偿。[77]以上研究均值得参考。然而，我们最需要的，是在动态系统理论的指导下，对本土的相关判例进行细致分析，以及在此基础上进行类型化工作。“背俗故意致损”归根结底是一个弥补众多纯粹经济损失保护制度之间缝隙的制度，各立法例中保护纯粹经济损失的具体制度不同，制度之间的缝隙也就不同，在缝隙中生长和被归纳出来的判例类型自然不同。只有本土判例才是我们的实践需要的最终证明。[78]

五、“背俗故意致损”与我国纯粹经济损失保护体系的建立
在明确了“背俗故意致损”的功能并把握了其核心要件的妥当解释方法之后，可以进一步讨论在我国纯粹经济损失保护体系中，“背俗故意致损”能够发挥何种积极意义。
（一）纯粹经济损失的非统一性
为了逻辑周延，人们常常会运用二分法，根据有无某种性质，进行“ａ”与“非ａ”的分类。二分法最大的缺点，在于其中的否定概念（非ａ）常常并未揭示出其反映什么对象或属性。[79] “ａ”是一个真正的类别，它有统一的积极的特征，而“非ａ”只是意味着这个范畴内的事物不具有“ａ”的特征。一个事物不是“ａ”无助于说明它是什么。在“非ａ”范畴中继续寻找积极特征，必然开启另一个类型化过程，并导致“非ａ”这个所谓类别的解构。
例如，无过错责任就是以“没有过错”为标识的一组责任形态。但很明显，无过错责任内部存在完全不同的类型，譬如危险责任与替代责任，它们的起源、机理、规则都完全不同，根本不是同类事物。正如山本敬三所指出的，在无过错责任中“探索唯一的、统一的原理的尝试，都只能归于徒劳。因为无过失责任的各种规定，仅仅是用过失的不存在这样一个消极的标记归纳在一起的，不可能从中抽出统一的积极的基础”。[80]再如，非给付不当得利也是基于“不是由于给付产生”这个消极标识归纳在一起的，揭开这层薄薄的表皮，我们看到的是基于人的行为、法律规定、特别事件诸种不同原因引起的利益不当变动的大杂烩；且这个体系本身还是开放的，以备将来更多新类型的加入。

事实上，纯粹经济损失也是这样一个以“无”来标识的范畴。纯粹经济损失是指，非因绝对权受侵害而发生的财产上的损害。[81]这里“侵害绝对权”就是逻辑上的“ａ”，它有自己统一的特征和机理（如过错责任为基础、统一的构成要件等），其保护规定在德国民法典上为第８２３条第１款。而“非侵害绝对权”就是逻辑上的“非ａ”，它除了不是侵害绝对权之外，没有其他统一、积极的质的规定性。这就是纯粹经济损失，其保护制度在德国法中表现为第８２３条第２款、第８２６条、缔约过失、附保护第三人作用的契约、信赖责任、营业权及众多特别法尤其是反不正当竞争法上的规定。
基于以上分析，可以归纳两点：第一，纯粹经济损失没有统一的规则，也不可能有，因为这个概念并不表达一个真正的类别，它所包含的是千差万别的事物。第二，纯粹经济损失的保护只能类型化地讨论。只有在各种具备积极特征的类型中，才有望为其分别设立妥当的调整规则。
“背俗故意致损”在纯粹经济损失保护体系中扮演什么角色？它是调整纯粹经济损失全领域的一般规定吗？不可

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