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违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护           
违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护
院的意思是过失也可以构成背俗,从而可以视为对立法史中出现过的、过失行为一般不构成违反善良风俗的一个反动,但帝国法院并非认为过失可以构成故意。事实上,那些认为轻率应当视同故意的学者,实有不得已的苦衷。
专家错误信息(如咨询答复、鉴定、证明)责任可以有诸多具体表现。比如鉴定人鉴定称一块土地适于建筑但事实上并非如此,出卖人利用鉴定将土地转让,最终导致买受人受损;评估师错误评估称一幢房子具有交易价值,所有权人因此从第三人处取得信用,最终却因其不能清偿而使第三人在强制程序中受损;税务顾问错误出具某公司具备资信能力的证明,使公司获得银行贷款,但却因其无法清偿使得银行受损;以及前引医生没有充分根据就宣称他人须被禁治产等。虽然可以说这些专业人士是疏忽大意、信口开河、缺乏责任心、对行为后果毫不顾及,但不能说他们明知损害发生。事实上,他们的一般心理是“少费点事也不会出问题”,如果真的预见到了损害的发生,他们一般会改变行为。
可是,这些专业人员显然违反了交易中的必要注意义务,而他们的身份又特别容易引起他人信赖,无论从注意义务违反角度还是从信赖保护角度,由该行为造成的损害是应当获得赔偿的。
但是,这些纯粹经济损失无法在第823条第1款中获得赔偿,在无特别法的情况下,只能以第826条为请求权基础。而第826条中明确的故意要件与此类案件中的过失案情发生了冲突。实践需求必须满足,如果还一定要用侵权法去满足,法学家们就只能去论证为什么这里的过失等同于故意。这样的论证付出了违反体系的代价,但结论仍相当勉强。
拉伦茨、卡纳里斯明确指出:“在这个问题上现行法毫无疑义地包含以下判断,从民法典的术语和体系而言,故意与重大过失根本就是两个不同的概念,因此在这一点上,民法典第826条并未为合法的法律续造提供哪怕最小的可能。” [56]对该问题的解决,应当另找方法。
前已述及,第826条中的故意是为了在缺乏社会典型公开性的纯粹财产利益领域,维持潜在加害人的预见性要求。然而,连通预见性的道路并非只有故意一条。在一些特殊领域,加害人与受害人虽非直接的合同关系当事人,但也不再是侵权法中典型意义上的不相干的陌生人。他们通过法律行为或其他方式勾连起来,具有了“特殊关系”,处于一种介于紧密和非紧密关系之间的中间状态。在这种关系中,加害人已经不需要依赖于故意,就能对行为导致他人的损害有合理的预见,因此法律可以为这种关系中的纯粹经济损失提供进一步的甚至是类似合同法的保护。例如,前引禁治产案中,被告医生与原告家人之间有合同关系,原告本人并非合同当事人。但是,原告却通过这一合同进入被告合理预期的范围内。被告在过失状态下也能预见到自己缺乏依据的鉴定可能会给原告带来损失。“行为人在此一样能够认识到发生概括财产侵害的可能,就像恶意行为案件中的情形一样。”帝国法院早就道破了个中玄机。
因此,不应将第826条看作纯粹经济损失保护的一般规定或“基础规范”。在一些特殊社会关系领域的纯粹经济损失保护中,故意要件并非必须。若将第826条作为纯粹经济损失保护的一般规定,则所有这些关系无论是否具有特殊性都必须纳入第826条,塞入其刚性要件之中,难免出现削足适履的情况。更适宜的观点应当是,将第826条视为纯粹经济损失保护的“最小值”,也即一个最小保护范围或最低保护程度。若某类型案件中出现了特殊要件,如错误信息案件中的过失责任,则它们逸出第826条之外,在立法或解释上构成单独的一个类型。“最小值说”的优势在于,它不需要包括所有情况,只要保证在其自身范围内不出现保护例外即可。在“最小值说”中,第826条与其他纯粹经济损失保护类型不存在隶属关系,抑或可以说是并列的,只是在适用次序上,第826条须放在所有特殊类型之后来检验。如此可望真正保持纯粹经济损失保护上的开放性,并避免削足适履的法解释。
事实上,前述正是德国民法当下的发展方向。拉伦茨、卡纳里斯在讨论第826条的适用范围时称,“在此通常遇到的典型问题是,相关问题是否仍未能被缔约过失或附保护第三人作用的合同所解决。” [57]在讨论第826条在错误信息类型上的适用时称,“由于满足了基于保护义务违反的信赖责任之要件,导致第826条最终常常并未被适用。” [58]以上附保护第三人作用的合同、缔约过失、信赖责任,正是德国法在界于合同与侵权之间的“第三地带”妥当解决责任问题的手段。前述禁治产案即是一个典型的附保护第三人效力的合同问题,而其他关于鉴定人、评估师、税务顾问的设例,则可通过将缔约过失的责任主体扩及第三人来解决。第三人的缔约过失责任发端于判例中的“代理人责任”、“第三人的独立责任”类型,被整合入信赖责任。2002年德国债法现代化,将判例中发展出来的以上诸制度以制定法形式固定下来。新增的第241条第2款将合同的保护效力明文化,从而为附保护第三人效力的合同建立了制定法上的解释基础。新增第311条第2款明文规定了缔约过失责任;新增第311条第3款统率了包括代理人责任、专家的第三人独立责任在内的信赖责任类型。[59]于是,具有特殊关系的当事人间的、贯彻过失责任的错误信息案件,即应归属于上述“第三地带”诸制度来调整,而典型侵权法上陌生人间的纯粹经济损失问题,才是第826条的适用范围。
德国侵权法中出现的一些将第826条的故意要件降为重大过失的判例和观点,应当认为是“第三地带”责任发展的历史过程中,从侵权法角度提出的一种解决尝试。但从当下立法与解释的发展看,这种尝试难称成功。

四、“背俗故意致损”中的背俗要件
背俗要件对于第826条妥当发挥纯粹经济损失保护的功能不可或缺。例如商人为在竞争中取胜而向顾客提供优惠促销,造成其竞争对手的利润减少,这是故意造成的纯粹经济损失,但显然不能成立赔偿责任,因为欠缺可归责的理由。上述损失虽然是个人的损失,但并非社会的损失,反而是社会所期望的;从宏观角度看,此“损失”其

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