摘要: 作为一种复杂的社会现象，“山寨明星”带来了一系列企业也由此获得不当之利。第二，假冒行为既减少了“明星本尊”从事商业活动的机会，又降低了“明星本尊”形象的稀缺性，最终必然影响到其形象的商业价值。第三，“山寨明星”所参与的商业活动一般来说层次不高，所代理或推广的商品或服务，在质量和信誉方面难有保证。大牌明星频频“出现”在这种低端商业活动中，本身就会对明星苦心经营的“高大”形象带来极大负面影响。可见，假冒行为不仅给“山寨明星”带来了不正当收益，而且损害了“明星本尊”“形象”的“稀缺性”和“高贵性”，并最终损及其市场价值。毋庸讳言，假冒行为也蒙蔽了广大消费者。

在法律和法理层面，形象权系包括明星在内的知名人物对其“公众”形象进行商业化利用，并禁止他人未经许可从事类似活动的权利。这就表明，形象权由积极和消极两方面的内容或权能组成。积极权能包括独占使用权和许可使用权，有人认为转让权也属于积极权能的当然内容。从市场运行的实际情形来看，积极权能主要表现为许可他人在商业活动中使用。形象权人自己直接使用其“形象”的空间很小，因为这种“二次使用”一般都超出了知名人物本身所处的行业领域。而完全将其形象权转让给其他商业机构的情形，也不符合形象权的本质特征。原因就在于，形象权的商业价值固然取决于特定商业机构具体的市场策划和广告宣传，但归根到底还是源于知名人物本人在其所属行业和领域中的建树以及社会公众的评价。这就意味着，即便某个商业机构“买断”了特定知名人物的形象权，形象权仍然被“操纵”在该知名人物手中。LOcaLhost因此，形象权的市场运作往往是通过形象权人在特定时间段、就特定行业与某个商家签订独家代理协议的形式实现的。

形象权的消极权能则表现为禁止权，即权利人禁止他人未经许可在商业活动中使用其形象的权利。必须强调，“消极权能”并不由于其字面上的“消极”性而在重要程度上逊色于积极权能。在市场推动和利益驱使下，即便法律并未对形象权的积极权能做出正面规定，名人、明星也可直接对自己的形象进行商业开发。但如果缺少了消极权能，形象权人就无法阻止他人未经许可的使用作获利之“矛”，消极权能则系维权之“盾”。[17]当然，形象权人对其形象的商业性利用也要受到法律和道德层面的限制。我国现行法律已明确规定，产品代言人对产品责任与商家一起承担连带责任。同时，基于维护公共利益和保障言论自由的目的，特定机构或个人在特定场合可以不经形象权人许可，使用其形象或对其“形象”进行评价，只要在法律许可的范围内，形象权人都无权阻止。

在厘清了形象权的基本内容后，再来分析“山寨明星”现象。实际上，在影视娱乐圈，形象权并非大牌明星的“专利”。即便是出身“草根”的“山寨明星”，只要其已在圈内圈外产生一定影响，在一般公众心目中拥有了相当的知名度，也同样可以在相应的范围内拥有和主张形象权。这样，如果“山寨明星”只是以自己的名义去做形象代言人或进行其他商业推广活动，尽管其影响力在一定程度上得益于公众对“明星本尊”的好感，但只要不会造成公众混淆，这种“代言”行为也是合法的。而一旦“山寨明星”出于制造混淆或误导消费者的动机，在商业活动中极力模仿“明星本尊”，并在客观上达到了“以假乱真”的效果，就足以构成对特定明星形象权的侵犯。或许有人会提出疑问，即便在这种情况下，“山寨明星”也只是通过本人的动作、言辞在进行表演和代言活动，他或她所利用的完全是自己的“形象”，与“明星本尊”何干？

要回答这一疑问，关键在于辨明形象权的客体，即何为形象权所谓“形象”。正如上文所述，尽管知名人物的形象建立在本人相貌和气质的基础上，但形象权中所谓 “形象”却主要取决于社会公众心目中该知名人物的综合印象。在商业活动或电视广告中，不管主办者或广告主采取什么手段，即使表面看来完全正当，但只要这种活动让公众感觉到，特定知名人物参与了这种代言活动，或相关商品的质量得到了知名人物的认可，这种活动就应事先征得该名人的许可，否则就构成对其“形象” 的使用，企业之间并无竞争关系，企业也无意将其产品假冒为“明星本尊”的产品。但如果换一个角度来看，诉讼上的法律障碍就可完全消除。在当今社会，形象权足以成就一个独立的市场，在这一市场上，““山寨明星””与“明星本尊”之间存在直接的竞争关系。““山寨明星””的行为构成假冒更无疑义。基于此，不正当竞争之诉可以成立。但问题并未完全解决，““山寨明星””一般来说经济实力有限，而广告主承担责任的依据只能是没有法律上的依据获取了不当得利。这就在一定程度上妨碍了“明星本尊”索赔权的充分实现。

适用《广告法》与《消费者权益保护法》。对于“山寨广告”，现行《广告法》和《消费者权益保护法》也可发挥一定的规制作用。[21]《广告法》规定：“广告应当真实、合法。”（第三条）“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”（第四条）“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”（第五条）《消费者权益保护法》规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”（第十九条）“山寨广告”无疑违反“广告应当真实合法”的规定，有悖于诚实信用原则，属于“欺骗和误导消费者”或“引人误解”的虚假广告，“明星本尊”乃至一般消费者都可援引上述法律的相关条款向工商管理部门进行举报或投诉。当然，通过这一一渠道，“明星本尊”同样难以有效主张损害赔偿。

四、结论

在当今 [4]李晓栋：《山寨发展大事记》，载《华人世界》2009年第2期。
[5]张慧、叶铁桥：《山寨明星作广告，技校招生出怪招》，载《中国青年报》2008年9月8日，第11版。
[6]《山寨经典案

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