【摘要】不能犯的可罚性判断，从本质上而言，是在不能犯领域为法律调控与道德调控划定合理的界线。因此，只有上升到法与道德的高度，从不能犯客观构造的角度，以其造成的外在影响为基础进行研究，才能得出合理的结论。印象说以行为对社会公众造成的侵害法秩序的印象为标准判断不能犯可罚性，符合法与道德基本关系的原理，顺应了当今风险社会的基本形势，与中国当前的社会发展形势相契合，在我国司法实践中具有可行性，应予以提倡。
【关键词】不能犯；可罚性判断；外在影响；印象说

围绕不能犯的可罚性判断，形成了纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说、印象说、定型说、客观的危险说、修正的客观危险说等学说。除了纯粹的主观说由于无法合理解释迷信犯业已丧失影响力之外，其他各学说无论是在各国的司法实践中，还是在理论中，都不乏大批的拥护者。各学说的支持者都力图从不同的视角出发寻找逻辑上自足的理由，但这种内在视角的研究范式往往局限于罪与非罪的具体结论，最终往往沦为纯粹的形式逻辑之争。不能犯的可罚性判断，实质上是在不能犯的领域内划分法与道德的统治界线。因此，必须回到规范产生阶段，反思道德规范与刑法规范的目的，根据不能犯的构造特征，结合当今社会现实，确定不能犯范畴下各种不同情形所应适用的调整方式。

一、不能犯的概念及构造特征

不能犯在不同的层面上使用，具有不同的含义。在日本，不能犯是指意欲结果发生，但行为的实施不具有结果发生危险性的行为，是与未遂犯互相排斥的概念；而在德国，不能犯则是指行为人由于严重无知而对犯罪对象或者手段产生认识错误，由此导致不可能完成犯罪的情形，它是可以免除或酌情减轻刑罚的事由。locaLHOst[1]我国刑法学通说认为不能犯即不能犯未遂，“是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况”。[2]这些定义方式由于对不能犯法律效果也即是否可罚持不同的意见，其内容自然各不相同。由于有关不能犯的争论主要都是围绕其法律效果展开的，因此，作为基本前提的不能犯概念，不应包括对不能犯法律效果的评价。换言之，不能犯概念界定的是评价的对象，法律效果则是对不能犯的评价。两者不能混淆。从这种角度而言，认为不能犯是行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪之行为的情况，[3]是可取的，因为这种界定方式在概念中仅描述不能犯的存在特征，同时又涵盖了各学说所讨论的对象。根据这种界定，可以从以下两方面分析不能犯的构造特征：

（一）从主观方面分析，不能犯显示了行为人性格的危险性以及与法相敌对的犯罪意思；这种犯罪意图体现出了一种“意思的危险性”，[4]也即行为人所表现出来的主观方面的恶，与既遂犯并没有区别。另外，这种犯罪意思已经通过有意的身体动静表现了出来，也即行为人的主观恶性已经通过行为得以表征。纯粹的主观说站在主观主义的立场上，认为由于行为的危险性格已经通过自然的行为[5]得以表达，故应该处以刑罚。抽象危险说（又称主观的危险说）则以行为人“内心计划的危险性”作为处罚的依据，认为行为人的内心计划在社会一般人的感知中是危险的，则无论行为的外在表现如何，都应视为未遂犯。无论是“意思的危险性”，还是“内心计划的危险性”，都是对行为人的内心活动的判断，其判断的对象是纯主观的。[6]

（二）从客观方面分析，不能犯没有造成现实的损害后果。当然，这并不意味着不能犯没有造成任何外在影响，只是没有表现为实害的外在影响而已。不能犯所涵盖的行为可能造成两种形式的外在影响：一是行为造成实害结果发生的客观危险，一是行为的外观给社会公众带来的心理印象。前者是指，虽然行为并没有造成实害，但它具备实现侵害结果的现实可能性，只是由于特定状况的存在导致这种结果没有发生。对客观危险，应该以行为时存在的一切客观情况为基础，以科学的因果法则作事后的判断。当然，必须将一些客观存在的偶然因素排除在外，否则所有的“危险”作为一种“可能性”都是不存在的。客观的危险说以及各种修正的客观危险说大体上以这种客观的危险作为不能犯可罚性的依据。后者是指，行为的外观给社会公众造成了动摇法益安全性的印象。具体而言，它强调的是不能犯给社会心理带来的外在影响，认为不能犯动摇了公众对法秩序的信赖。这种印象以社会一般人作为判断、感知的标准。印象说以此作为不能犯可罚性的依据，抽象的危险说以及定型说的结论也基本与此相同。[7]这是不能犯可能产生的两种外在影响；当然，在诸学说所讨论的不能犯范围之内，也有虽表现为身体动静却没有造成法所关注的外在影响的情形。

由此可见，从存在论的角度分析，不能犯的行为人都具有意思危险性，这是存在于行为人内心的内容。在外在的内容上，不能犯虽然都表现为有意的身体动静，这种身体动静所表达的意义可以分为四个层次：（1）这种表达只在行为人自己的观念中具有侵害可能，迷信犯属于这种情形；（2）行为人的表达只在行为人自己的观念中具有侵害可能，但行为人的内心计划在社会一般人看来具有危险陸；（3）这种表达在社会一般人看来具有侵害可能性；（4）这种表达具有侵害发生的客观可能性，只是由于偶然的原因没有发生。纯粹主观说、抽象的危险说、印象说（以及具体的危险说、定型说）、客观的危险说（以及修正的客观危险说）依次以上述四项内容作为处罚不能犯的依据。

二、不能犯的可罚性根据

不能犯可罚性判断实质上是决定以刑法规范还是以道德规范来调整不能犯行为。因此，对不能犯可罚性根据的分析，就不能局限于刑法学领域，而必须从法与道德关系的层面进行分析。根据理论法学的结论，法律与道德都是调控社会的手段，但两者的调整对象存在着本质区别。法律规制人的外部行为，与此不同，道德要求善良的行为动机或意识，对意志的外部表达则没有要求。但这并不意味着只要有外在行为，就一定需要启动法律调控。个人在家看成人影视的行为、通奸、自杀都表现为行为，但当今的法律都不介入这类事实，而是将其交由道德调整。因

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