试论普通合伙人转让份额行为的法律规范 |
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之中,从立法母的以及价值上衡量,与增加合伙人具有类似性,应当相类似事情相同处理,允许类推适用。 (三)两种类推适用的比较 上述两种类推适用,各具有优、缺点。类推适用合伙企业法,具有法律条文明确,一目了然的特性,缺点是合伙企业法系规范合伙企业的法律。类推适用民法通则司法解释第51条的规定,优点是该司法解释的条文是规范普通合伙的,并且增加合伙人与合伙人向合伙人之外其他人转让合伙份额从合伙角度观察,也确实具有类似性。缺点是条文不如合伙企业法表述的这么明确,而且也还是司法解释的规定。笔者认为在有法律可以类推适用的时候,应该在位阶上先类推适用法律的规定,而且本案中,合伙企业法的规定更加明了,更加利于类推适用。 五、结论 法律规范时有模糊之处,必须经由解释才能予以适用。在法律存有漏洞的时候,须补充法律漏洞,补充法律漏洞的方法,计有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充四种。 普通合伙中,合伙人向合伙人以外的人转让合伙份额效力如何认定问题,法律未作规定,系属法律有漏洞。而合伙企业法规定:除合伙协议另有约定以外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意。基于相类似的事情应相同处理的平等原则,普通合伙应类推适用商事合伙的规定。对普通合伙中,合伙人未经其他合伙人同意向合伙人以外的人转让合伙份额应认定为违反了法律强制性规定,适用《合同法》第52条规定,应确认无效。民法通则司法解释第51条对增加合伙人,须全体合伙人同意的规定,与合伙人向合伙人以外的人转让合伙份额从合伙角度看也有相类似性,也可以类推适用,但是相对于类推适用《合伙企业法》第22条的规定,劣势相当明显。虽然两者的结论相同,但仍以类推适用合伙企业法更妥当。 民法的发展,一方面通过实体法的立法方面予以发展,另一方面更需要在方法论上进行反省,特别在法律存在漏洞时候,经由法官进行填补漏洞,以充分适应社会的快速变迁。正如德国著名法学家zitelmann氏在“论法律上的漏洞”所言说的:“我们需要的人是能够宽广的,不拘泥文义的、合乎人道的,秉持充分的社会认识,去适用法律,并在适用之际,知道如何去补充法律,促进法律之发展。教育此辈法律人,实在是国家大部分希望之所寄。” 上一页 [1] [2]
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