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中国商法体系构造的现实性和超越性(上)           
中国商法体系构造的现实性和超越性(上)
包涵其中。[28](p.3-8)实证分析论者认为,研究民商合一抑或分立之取舍,首要问题在于商法独立性。商法独立性可以历史地分成商人法的独立性和商业法的独立性两个问题。商人法历史已经结束,商人法的独立性也已经成为历史问题,但是商业法却仍然成为各国并成为我国法学界热议的话题:商法的独立性指商法能否于民法之外,形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在,因此,专门的商法典之存在,充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在,至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足,尚有未足。商法的独立性,并不是与民法毫不相干的、绝缘般的独立,而是象寄居蟹与空螺壳的关系,既有共享的空间,相互的利用,看似一体,实际上是两个不同的个体。[29](p.1-51)

  上述三种不同观点,虽然结论一致,但是原因各有不同。尽管都存在一定的合理性,但是结论却值得推敲。

  历史论观点从国外采纳民商合一模式国家的早期渊源出发,并进而分析我国民商合一的发展线索。然而,国际民商法关系讨论,有一个不可忽略的前提,即在这些实行民商合一的国家,其商业的发展十分充分,商法理念和制度也很发达,所以即便没有民法的依托,商法也可以自足的存在。而采取民商合一的模式,使民法和商法二者能够相得益彰。同时,这些国家即使采取民商合一模式,实际上只是没有形式商法存在,大量的单行商法仍然独立存在而被“合一”,正如勒内•达维德所指出:“某些国家提倡或实现了民商法合一,在我们看来其重要性同样的有限”。达维德还认为,尽管在很多国家民法已经商事化,法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性,但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。[30]而且,诸如瑞士、荷兰、意大利等实行民商合一模式国家,其国家面积都很小,其典型性殊值研究。同时,这些国家商业却都十分发达,在早期都得到了充分发展。以原苏联为首的社会主义国家实行民商合一,其中更多的是政治因素,而非社会经济条件决定使然。况且这些国家如今都面临着民法和商法关系处理的理论和实践困境。而我国却迥然不同,由于重农轻商的传统,没有发达的商业历史,商法更无从谈起,更缺乏市场条件下的法治精神。所以历史论观点值得商榷。

  趋势论与历史论都注重现实性因素,但是前者是对未来立法方向的体验,主要从把握法律内在发展规律角度,将立法模式的变迁看成一个历史的、动态的发展过程,进而探求未来立法模式的趋势。然而,需要注意的是,单纯的趋势尚不足以对民商合一模式合理证成,因为:(1)商法与民法的关系并非如一些研究所述的合分相依的关系,相反,民商二

者之见的发展是相互独立的,只是因为二者都具有私法的性质,因此在发展中有理论上的争论,但是这也仅仅是19世纪的中叶的偶然:1847年意大利学者摩坦尼利(Motanelli)“逆潮流而动”率先提出了私法统一论,即民法与商法合而为一。在民商分立理论独尊天下,理论沉寂已久的背景下,该观点在大陆法系产生了广泛的影响,并迅速有很多学者支持和追捧。法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。[31]但是国内的研究者多从民法的角度切入来研究商法,从而不论地认为商法依托民法而发展。(2)趋势论的主要论据之一也是从历史沿革角度的分析,然而对于中国来说,昔日因为重农抑商,商业活动规模小,内容单纯,商法根本未有发育。但是以此来推及当下市场经济社会对商法规则的需求,值得探究。(3)从目前国际经济一体化发展趋势分析,未来商事活动的国际化和趋同化趋势愈加增强,因为商法极具国际性。若从我国未来经济融入世界经济大潮考量,也有将商法特别订立的制度需求。因此,从一定意义上来说,与其说民商合一是未来的趋势,毋宁说分立是趋势。趋势论的论证过程存在着很多的漏洞。甚至于可以说,“人们既不能从私法一元化的理论,也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理;各持己见的学者都是适应于本国的体制,忽视了这一体制所存在的缺点。”[32](p.39)

  探究目前坚持民商合一观点存在原因,除了上述分析之外,还有更深层次的原因:

  第一,转型时期的社会政治、经济背景因素对民商关系模式影响。政治权力与法律之间原本一衣带水,难分伯仲,加之当下仍处于政治转型之中,法学理论研究仍然存在权力集中的趋向。这典型地表现为我国学术研究领域的精英话语集权倾向。这一倾向窒息了学术研究中的百花齐放的盎然生机,甚至使与时俱进的先进理论无法得以实践。导致该结果有多方面的原因,但是根本原因之一是因为政治权力对法学研究资源和法律资源的过度操纵和控制。我国目前政治上已经在从集权型模式向控权型模式转变之中。但是,尽管如此,集权模式下思考问题和行为方式方

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