| 刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我见 |
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如果依照第二审程序驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定属于实体裁定；那么，经二审人民法院审查后准许上诉人撤回上诉，或者人民检察院撤回抗诉的裁定，则也应属于实体裁定，或者属于既是终局裁定，又是实体裁定的裁定。如果将其看成纯粹的程序裁定，则既没有法律上的根据，也没有学理上的依据。这是其一。
其二，准予撤回上诉、抗诉的裁定，不同于驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定，就在于二审法院没有对案件进行实体审理。也就是说，对区分程序裁定还是实体裁定又提出了一个不同的标准，即以案件是否进行实体审理为标准。笔者认为，作为衡量事物的准则的标准，在实践中应当明确且易于操作。首先，对于实体审理怎么认识、如何把握，本身就是一个难以界定的问题。具体地说，实体审理是以审理了案件事实为标
志，还是以审理中的某一阶段为标志？如果以前者为标准，则是以对案件的全部事实，还是部分事实，或者案件所涉及某一情节的某一事实的审理为标志？如果以后者为标准，则是以案件一旦启动审理程序，还是以开庭审判，或者合议庭阅卷，或者审理终结为标志？例如，在庭审中出现了应当中止审理的法定事由时，人民法院依法作出中止审理的裁定，该裁定是程序裁定，还是实体裁定，或者是程序实体兼而有之的裁定呢？再如，二审法院在案件开庭审理后判决宣告前，对上诉人要求撤回上诉、或者抗诉机关撤回抗诉裁定准许的，与二审法院裁定驳回上诉或者驳回抗诉的裁定，是以事实上都进行过实体审理界定为实体裁定，还是以裁定主文的不同而区分为程序裁定或者实体裁定呢？难以说清！其次，假若以实体审理为标准，笔者认为也没有理由说第二审人民法院准予撤回上诉或者抗诉的裁定不是经过实体审理作出的。在民商事案件中，当事人申请撤回上诉的，人民法院要审查原审的判决是否损害国家、社会公共利益，如是则不予准许，继续审理。在对刑事上诉、抗诉案件的审理中，当一方要求撤回上诉或者抗诉时，人民法院更要进行审查，才能作出是否准许撤回上诉或者抗诉的裁定。而这种审查并不是形式上的审查，却是对原审被告人的行为是否构成犯罪的实质审查，即罪与非罪的审查。当依法应当判定原审被告人无罪，对以有罪、罪重为上诉或者抗诉理由的案件却又要求撤诉的，则不应当准许，必须继续审理。反之才能作出准予撤回上诉或者抗诉的裁定。所以，不能将准予撤诉的裁定因没有进行实体审理进而定论为程序裁定。只有当撤回上诉或者撤回抗诉符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第241条和第244条规定的：“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的”情形时，“第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件”；“第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；”二审人民法院只需通知一审法院和当事人。这个“通知”才表明第二审程序没有启动，才是一个实实在在的程序通知。否则，《若干问题的解释》根本没有必要规定用不同种的诉讼文书去处理相同的问题。最后，进入审判程序的案件，案件的实体问题的审查总是在程序的规制下运行的，人为地把程序与实体割裂开来是不合适的。也就是说，在审判程序启动并正在运行的过程中，以是否进行实体审理作为划分裁定类型的标准，与根据裁定解决的问题为划分标准相比较，哪一种划分标准更为明晰、科学，便于识别是不言而喻的。因为解决案件实体问题与案件实体审理并不是一回事。因此，无论从哪个角度去认识准许撤回上诉、抗诉裁定的属性，都不宜将其划归为程序裁定的类型之列。
二、准许撤回上诉、抗诉的裁定应为终审裁定
虽然准予撤回上诉、抗诉的裁定是按照第二审程序作出的，但从发生法律效力的判决看仍是原一审判决，该裁定尚不属于终审的裁定。因为，准许撤回上诉或者抗诉裁定的意义，在于第二审程序静止了、终结了，由此，第一审判决发生法律效力。换言之，第二审准许撤回上诉或者抗诉的裁定，在法律上消灭了已经启动的二审程序，最终生效的是原一审的判决。既然二审程序消灭了，那么该裁定就不是实体意义上的终审裁定。这也是原一审人民法院可以直接依法启动再审程序观点的理由之一。笔者认为，该结论也还是以准许撤回上诉或者抗诉裁定属于程序裁定为前提所推导出来的，单就第二审法院撤回上诉或者抗诉的裁定而言，当属终审裁定。 一是从第二审诉讼的形成来看，法定上诉或者抗诉期满后提出的撤诉已经进入了二审程序。众所周知，程序的开启必须同时具备诉权、起诉或者上诉与抗诉、期限等三个条件。在这一点上，一二审诉讼是相通的。形成启动二审诉讼的条件是具有上诉权的当事人和抗诉权的人民检察院，对尚未发生法律效力的第一审裁判不服，且实施了上诉或者抗诉行为，法定期限一旦成就，则具备了启动二审程序的全部诉讼条件，第二审程序即刻启动并开始运行。人民检察院不服同级人民法院作出的一审判决提出抗诉的，虽然具有了启动二审程序的前上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页 |
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