关键词: 刑事诉讼法/再修改/建议

　　《刑事诉讼法》修改颁行以来，时光已匆匆跨过九个春秋。九年的时间，虽然人们对修改后的《刑事诉讼法》尚处于逐渐接纳但并未完全消化，甚至还时有抵触的状态，但《刑事诉讼法》修改带来的新的诉讼理念，却实实在在地冲击着我国的司法体制、执法观念，深刻地影响着我国的学术研究氛围，给我国的法学研究领域注入了少有的民主和自由的空气。人们在抵触中、争议中、鼓吹中、思辨中逐渐深入地认识了诉讼的原理、权力与权利的本质、定位，由此也发现现行《刑事诉讼法》中暴露出的越来越多的包括理念上、技术上的立法问题，以及与法制现代化要求的差距和与当下现实执法环境与基础的脱离问题。所以，对现行《刑事诉讼法》进行再修改，无论从现实需要还是理论准备、发展趋势等方面来讲，都是必要和可行的。
　　囿于水平和篇幅，本文在此只探讨几个具体的立法问题。
　　　　一、《刑事诉讼法》第3条之规定
　　（一）存在的问题
　　现行《刑事诉讼法》第3条主要存在两个问题。
　　1.职能和职权的界定。关于职能与职权的界定，有不同的表述。所谓职能，是指“人、事物、机构应有的作用、功能”；所谓职权，是指“职务范围内的权力”，或者“国家机关及其公职人员依法做出一定行为的资格，是权利的特殊表现形式”。对于刑事诉讼职能，学界也有不同的表述，如，刑事诉讼职能，是指“根据法律规定，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的职责、具有的作用和功能”。又如，所谓刑事诉讼职能，是指“诉讼参与者在诉讼中依据各自的权能进行不同诉讼活动的方式及由此产生的不同结果”。再如，刑事诉讼职能是指“依据法律规定，各个诉讼主体在刑事诉讼中所承担的职责、所具有的特定功能和作用”。尽管对刑事诉讼职能的表述不尽相同，但总体来看，职能更强调的是某一特定事物的作用和功能，而职权则是在法定的范围对职能最大化实现的方式、手段。因此，从立法结构和体系上看，第3条的位置仅次于立法的目的和任务，不适于具体划分公、检、法三机关的职权范围。作为在刑事诉讼中具体适用法律的诉讼法律关系主体，其职权和职责，应在其执法程序中具体规范，而在基本原则的体现中，应当界定的是它们在刑事诉讼中的职能，而不是具体的职权。
　　况且，从现行《刑事诉讼法》第3条第1款的规定来看，其间既有职能的规定，如侦查、检察、提起公诉、审判等；又有职权的规定，如拘留、执行逮捕、批准逮捕等。在刑事诉讼法学界，通说认为，刑事诉讼应由三大职能支撑——控诉职能、辩护职能、审判职能，基于此，我国的刑事诉讼又有两大派生职能——侦查职能和检察职能。《刑事诉讼法》第3条的规定，实际上已经提及除辩护以外的其他诉讼职能，因此，在修改时应将其进一步规范。
　　2.诸概念在逻辑上比较混乱。《刑事诉讼法》第3条第1款在对公安机关和人民检察院的职能及职权划分上，均存在将种属概念并列的逻辑问题。
　　首先是职能与职权的并列。侦查既是公安机关在刑事诉讼中的职能，又是公安机关实现该职能的全部活动的总概括。它的实现方式包括公安机关在侦查过程中，为了查清犯罪事实、获取相关证据而采取的诸如预审，询问证人、被害人，勘验，检查，搜查，扣押，鉴定，通缉，辨认以及秘密的技术侦查手段，还包括为了保证诉讼顺利进行、抓获犯罪嫌疑人而适用的各类强制措施如拘留、执行逮捕等。所以，预审、拘留、执行逮捕不能与侦查并列。同样，检察与提起公诉是人民检察院在刑事诉讼中的两大职能，尤其是在当前我国刑事诉讼的执法状况下，检察机关的法律监督职能彰显。无论是批准逮捕，还是对直接受理的案件的侦查，实质上都是人民检察院实现其法律监督职能的体现，只不过批准逮捕强调的是对公安机关适用强制措施的法律制约，而对职务犯罪的直接立案侦查，体现的是检察机关对国家机关及其工作人员——即权力主体行使职权的法律监督。因此，批准逮捕和直接受理案件的侦查，都是检察职能的两种实现方式，不能与检察并列。
　　其次是不同性质概念的并列。侦查与预审的关系，侦查与拘留、执行逮捕的关系，有着历史的渊源。我国公安机关在刑事诉讼中的活动，传统上被划分为侦察和预审两大阶段。在侦察（注：尽管这是一个军事术语，但它确实在刑事诉讼活动而非刑事诉讼法中存在了多年，而且公安机关的刑事侦查部门在1996年以前均被称为“侦察”部门。）阶段，一切调查活动都是秘密进行的，一旦抓获犯罪嫌疑人，案件即进入预审阶段，某些活动被公开。预审阶段的主要任务是讯问犯罪嫌疑人，进一步收集证据，完善各类手续，准备移送审查起诉等。但《刑事诉讼法》中，虽修改前后均提及“预审”，但其地位始终不甚明确，总体上看来，它应当是被包括在侦查程序之中的。所以，预审与侦查在法律上应当是一对种属概念。1996年《刑事诉讼法》修改后，因“预审”的提法与国际

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