对刑法溯及力及新《刑法》第12条之探讨

摘要刑法溯及力问题的正确处理有利于刑法的施行及其保障人权、保护社会功能的发挥。首先介绍了刑法是否具有溯及力的三个学说即肯定说、否定说和折衷说,然后进一步分析了关于刑法溯及力的各种原则,最后对新《刑法》第12条展开了深入的具体探讨。
　　关键词刑法溯及力 时间效力 刑法理念
　　中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-333-02
　　
　　刑法溯及力是刑法时间效力的一个重要方面,对刑法的适用和其保障人权、保护社会功能之发挥具有十分重要的意义。它是指刑法生效以后,对于其生效以前未经审判或者审判尚未确定的行为是否适用的问题。若适用,刑法就有溯及力;如果不适用,刑法就不具有溯及力。笔者拟针对刑法是否具有溯及力、刑法溯及力的相关原则以及相关的法条进行探讨。
　　一、理论争鸣:关于刑法是否具有溯及力的三个学说
　　这里存在三个学说,即肯定说、否定说和折衷说。肯定说即肯定刑法应当溯及既往,理由来自两个方面。一是德国学者宾丁将规范与刑法加以区别的思想。他认为,犯罪行为所违反的不是刑法本身,而是刑法背后的规范,但该规范在刑法制定之前就已经存在着,因此,适用事后法并没有损害行为人的预测可能性。二是日本学者宫本英修等人的新法比旧法进步的思想。既然在旧法之后制定新法,表明新法比旧法进步,理应适用进步的新法,而不能适用落后的旧法。对这种观点,张明楷教授给予了有力抨击。其一,规范内在于刑法之中,而不是独立于刑法之外。就禁止自然犯而言,可以认为在制定刑法之前就存在与刑法规范内容相同的规范,但不能据此否认刑法之中存在规范;就禁止法定犯而言,制定刑法之前还不一定存在与刑法规范内容相同的规范,相反,是刑法制定出了规范。所以,不能将规范与刑法本身分开。宾丁的观点实际上只承认刑法是针对司法人员的裁判规范,否认刑法也是针对一般人的行为规范。其二,对新法比旧法进步的观点要作具体分析。旧法相对于它所适用的那个年代而言是合适的,强行将新法适用于旧法年代则它未必是进步的。实际上,肯定说是违反罪刑法定原则的,并会损害

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