| 初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性 |
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据，从而弥补控方天然处于弱势的不足，达到增加辩方防御能力之功效（大陆法系国家通过预审程序达到这种资讯功能，英美法系国家主要通过证据展示方式达到资讯功能），而我国既没有英美法系证据展示程序，也没有大陆法系国家通过预审程序达到的资讯功能。难怪许多律师惊呼，新刑诉法修改的一个重要的目的在于加强辩护律师的作用，而事实上刑事诉讼法修改后辩护律师查阅控方案卷和证据的范围更小，难度更大，原来可以在起诉审查阶段在法院看到检察机关移送的全部案卷和证据，现在只能向检察机关申请查阅，这等于“与虎谋皮”，根本看不到任何控方实质性证据。加之刑诉法第150条规定的“主要证据复印件”中的“主要证据”的不可操作性，检察机关在移送“复印件”时，往往把一些对被告人有利的证据或对被告方辩护有实质影响的证据隐瞒不移送复印件，这就使得：一方面辩方完全丧失了应有的资讯权；另一方面进行诉讼突袭，使本来就处于弱势的辩方更加不利，控辩式的庭审呈现一边倒的局面，控辩平衡的现代诉讼理念因此而大打折扣。二是保障法庭集中审理的功能。在国外，一般都建立起了审前会议或争点整理的程序，在预审程序中，预审法官把控辩双方召集起来，以听证的方式，把明显违法的证据排除在外，不准进入庭审之中，同时把双方无争议的事实和证据记录在案，在法庭上不再进行法庭调查，把双方争议的焦点问题和证据记录在案，在法庭上集中调查和审理。
第三，并未实现排除法官预断的立法目的。
我国96年刑事诉讼法对庭前审查程序修改的一个最主要的目的是为了排除法官的预断，保障庭审的实质化。众所周知，防止庭审形式化的一个最有效的方法就是阻隔庭前审查法官与庭审法官的同一性，实行庭审法官与庭前法官的分离。我国目前采用的复印件主义，一方面并未真正地杜绝法官的预断；另一方面丧失了许多预审程序应有的价值。由于我国刑诉法第150条要求的是“主要证据复印件”，能够使庭前审查法官（同时也是庭审法官）了解到控方所提供了被告人有罪的主要证据，加上我国目前法官水平普遍比较低，难以在毫无准备的情况下有效主持控诉式对抗激烈的庭审，同时错案追诉机制的存在，使庭审法官总要千方百计地在庭前对案件有一个事先的准备，而主要证据复印件正好适应了法官的这种要求，他们就会在庭前审查中仔细去研究这些证据，这样就会为庭前预断的形式创造了条件。更不利的是，由于检察官移送的主要证据复印件的不全面，往往隐瞒了对被告人有利的证据（他们认为不是主要证据，不移送也不违法），同时法官在庭前接触不到任何对辩方有利的证据，在这样不全面的、有失公正的认识基础上所产生的预断，其危害性就更大了，这也是错案产生的主要原因之一。因此，这种折衷的、“犹抱琵琶半遮面”的庭前审查程序只能是“利之不达而害之不浅”。 （二）我国现行法对检察机关不起诉裁量权不适当行使的制约机制存在着缺陷
“无救济即无权利”，权力的正确行使以对权力的有效制约为前提，权利的享有以权利的救济为条件。检察机关的不起诉裁量权，具有终止诉讼程序继续进行的程序性效力，直接涉及到诉讼当事人的利益，乃至整个社会的法律秩序。有的学者认为，不能将不起诉决定仅仅看作是程序性处理，“起诉裁量权是对犯罪嫌疑人是否起诉作出决断的权力，它所作出的决定不限于只有程序性的效力，在检察权的范围内，同样具有实体的效力。”[16](P4-6)有的学者甚至进一步指出：“相对不起诉决定是一种介于确认无罪事实因而绝对不起诉和有罪判决之间的一种具有司法性的处理。用一种也许不甚妥当的说法，相对不起诉具有‘准定罪’的效力。”[17](P17-24)正是基于不起诉裁量权具有的重要意义，许多国家法律规定了对不起诉裁量权的司法最终审查制度。如德国检察官在运用不起诉裁量权决定不起诉时，一般还必须经过法官的同意。德国不起诉裁量权存在方式有两种：一种是由检察官自己独立决定是否起诉，但只限于纯粹财产犯罪的情形；另一种是由检察官和法官共同决定不起诉。依照德国刑诉法的理念，运用不起诉裁量权对犯罪行为作出不起诉，原则上必须得到法官的同意。[18](P147)日本的准起诉制度规定由法院审查决定检察官不起诉决定正确与否。而我国现行刑事诉讼法所规定的五种对不起诉不服的救济措施，前四种都是向检察机关申请、申诉或要求复议、复核，这种补救措施，都是让检察机关自己纠正自己的决定，或者用检察机关上、下级的领导关系来纠正，这种自我的纠错，或行政命令式的纠错其公正性一直受到人们质疑，且有违现代司法最终救济的法治理念。在实践中，许多错误的不起诉决定得不到纠正的原因正在于此。第五种救济就是通常称之为“公诉转自诉”的问题。这一救济方式受到许多学者的批判。我们认为其不合理性有如下几点：其一，不利于保护被害人的利益。根据公权力不可放弃的法理，当检察机关和被害人意见不一致时，也就是公民权利上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页 |
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