| 中国式能动司法与美国的司法能动主义 |
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态度。
二、美国的宪政体制下强大的司法权
“司法能动”一词最初来源于美国20世纪50年代司法审查领域，对美国司法能动主义的讨论前提是美国的违宪审查制度。中国没有建立真正意义上的违宪审查制度，中国式能动司法也不是从违宪审查的角度提出的。这是二者最大的区别。司法能动性以司法自由裁量权的普遍存在为前提。一般来讲，法官的自由裁量权越大，其司法能动性越强。由于法律传统、国家权力架构模式的不同，各国法官所拥有的司法自由裁量权的大小也不相同。有学者从法律传统的角度比较了各国的司法自由裁量权，“毫无疑问，在素有‘法官法’之称的英美法系，‘法官的自由裁量权高于大陆法系的法官”。即使是同一法律传统的不同国家之间，它们法官所享有的司法自由裁量权的大小也不同。
司法能动主义离不开美国宪政发展的过程，尤以美国联邦最高法院为代表。美国的宪政体制是三权分立制度，议会行使立法权、总统行使行政权、法院行使司法权。1803年在著名的“马伯里诉麦迪逊“一案中，马歇尔大法官巧妙的运用其司法智慧，确立了美国联邦最高法院司法审查的宪法原则，自此最高法院拥有了通过司法审查对议会和总统进行制约的权力。内战前夕，当联邦立法及行政机构对奴隶制问题束手无策的时候，联邦最高法院通过司法途径对奴隶制进行合宪性解释解决了联邦领土上的奴隶制问题，虽然在20世纪30年代的罗斯福新政时期司法能动主义受到了打压，在经济领域的失败并没有阻拦其在公民基本权利和自由领域的成功。60年代，沃伦法院时期的联邦最高法院以其能动积极的司法态度，努力扩大了对弱势群体的权利保护，法院的能动主义倾向不仅表现在对国会立法权和总统行政权形成的法律政策的审查上，更突出的表现在对公民基本权利和自由的维护方面。
基于美国三权分立、分权制衡的宪政体制，设立司法审查制度的目的，是希望通过立法权、司法权、行政权之间的相互制衡，防止专制集权对公民权益的侵害，遏制公权力滥用。相比较美国的司法能动主义，中国的能动司法具备天然的脆弱性，中国议行合一的政体结构不会允许中国的法官具备美国大法官那样的司法能动性。
三、中国的政治体制结构决定了“司法能动”的有限性
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