| 论当代民间习惯法与国家法的冲突与融合 |
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减弱,从而与当地的社会背景脱节。“乡土社会秩序不可能仅仅依赖国家法构成,没有社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑与配合,国家法在乡土社会的彻底执行也将缺乏坚实的基础。”
最后,国家法理性主义与习惯法情理化之间内在意蕴的不一致。习惯法中的“情理”蕴含着多种价值,它既是公平正义的评断标准,又是人际交往的粘合剂,还是乡土秩序的维护者。哈耶克指出:“我们几乎不能被认为是选择了情理;毋宁说,是这些情理自然地约束着我们,选择了我们,使我们得以生存”。习惯法根植于一个“情理社会”里,维系人们的往往是充满人情味的鲜活的传统、伦常和礼俗,习惯法正是以这些传统的规范力量与国家法形成博弈。如何在习惯法和国家法之间形成沟通与契合,是中国法治建设所必须直面的问题。
三、习惯法与国家法对接与融合之路径探索
习惯规范实际上一直在处理纠纷、平息矛盾方面对社会秩序进行着有效的建构;如何把它的可取成分纳入国家法律体系;一般认为只有在法源意义上首先确立习惯可转变为法律的大前提条件下。习惯法与国家法的沟通路径才有可能建立,我国有限度的承认了习惯的法源地位。习惯法与国家法的理性互动原则应借鉴谢晖提倡的冲突宽容原则和温和冲突原则。要充分运用习惯法所创设的各种积极资源,不应忽视习惯法对我国法制建设的作用,。当然,我们也不能借“本土化”的名义过度渲染习惯法对法制现代化的作用。
在立法上,国家法要与习惯法积极协商,充分研究和吸收习惯法的有益成分,不断完善自己,这是立法者的使命,否则,国家法就不能有效运作,规避法律将成必然。同时也可将一些合理、有益的习惯惯例等民间规范经一定程序承认、认可上升为国家法,这样做符合法律生成的规律。
在司法上,要重视民间调节机制,以公正和便民为价值取向。由于理念的冲突,依据民间习惯而发生的纠纷在经国家法裁决后形成的案件事实与当事人依当地习惯形成的“权利义务”难以一致,“秋菊的困惑”和“山杠爷的悲哀”也由此产生。在特定条件下,民间调解更能尊重纠纷当事人所意图适用的民间规范,大家在一个共同的规范下谈判、协商和解决纠纷,不至于上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页 |
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