论文关键词：私法 民法 市民社会
论文摘要：民法与市民社会关系的探索与研究，自民法角度讲，直接涉及到其性质问题；自市民社会角度讲，关系到其最大限度的发展与繁荣；自市民社会条件下的成员角度讲，涉及到其权利保障之充分和最大限度的不受侵犯等诸多问题。基于此要义，民法应以市民社会为源泉，市民社会自应当是民法的土壤，另一方面，民法要保障市民社会，发挥其应有的功能。
一、民法及其性质之定位
民法一词源于罗马法。在古罗马，民法有市民法和万民法之区分。早期的罗马人认为市民法的适用对象仅限定于罗马市民（burger civile）,罗马城邦之外的异邦人或外国人不能享有罗马市民法上的权利。随着罗马市民与异邦人或外国人之间的商品交换的日益发达，在经济交往过程中，产生诸多纠纷。基于此类纠纷争端之解决，罗马裁判官以告示的形式积累了一整套规范即万民法。罗马法当中的万民法既可适用于罗马公民，也可适用于罗马城邦之外的异邦人或外国人。后来人们提升了万民法之要义，万民法有了更深层次的价值理性的内容。由此角度讲，今日之民法也就理所当然地追溯至罗马法当中的市民法了。
关于民法概念之界定，国内绝大多数学者根据《民法通则》之规定来注释民法之概念，认为民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。从法学理论层面上说，恐怕这种注释远远不够。“平等主体”一词当中，何谓平等？平等的根据何在？倘若仅局限于伦理、道德、宗教等世俗之说条件下，平等就失范于法律意义。真正的平等依据应当建构于民主宪政之充分发展之基础上，因为惟有在此条件下，市民的本质规定性才在是自由人。LoCaLhOST民法应当界定为：以规范自由人之间人身关系和财产关系为使命的法律规范的总称。
二、市民社会及其本质规定性
古希腊和古罗马时期的社会为古典意义上的市民社会，是一种与野蛮的部落生活想对应的生活状况。西塞罗认为，市民社会在古罗马时期泛指存在于文明城邦的城市市民的生活状态及自治方式和经济关系，主要是指也已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此处的市民并非一般意义上的居住于城市的人，而是指因进行商品交易仰仗于市场而需要在城市生活的人。
在欧洲封建法和庄园法时期，它是封建契约普及的时代。此时期出现了领主权利和封臣、农民权利的互惠性。封臣、农民对领主各种刑事的人身依附转变为各种财产义务，领主对封臣、农民的各种形式的直接的经济支配权转换为征税。这实质上是给封臣、农民留下了更多的人身自由和经济自主性。这个时期张扬的是独立自由主义精神，不断追求的是一种人格的独立与自主性。
伴随商业的复兴和欧洲独立商业城市的出现，欧洲进入了商人法时期。黑格尔认为现代意义上的市民社会是政治国家和市民社会相分离的产物。黑格尔认为，伦理精神处于特殊的阶层须由公共机构和公共力量强制性地从外部建立秩序，因而，作为普遍性原则之体现者的国家乃伦理精神发展的最高阶段，家庭和市民社会的法规和利益必须从属于它。笔者对此观点持不分保留态度。
马克思对市民社会作了进一步的解释：市民社会乃私人利益的体系或特殊的私人利益关系的总和。他从市民社会和政治国家的相互关系的角度来把握市民社会的发展演变规律，他认为市民社会的最大特征在于承认个体利益的独立性，市民社会的形成仰仗于商品经济的发展和民主政治的形成，形式上表现为市民组织的壮大和市民力量的增长。
关于市民社会之本质规定性，笔者以为，在于其承认独立人格之普遍存在。判断一个社会是不是市民社会之标准，不能仅局限于经济形态或者经济关系，市民社会可以界定为：由事实上拥有个人自由和个人自由保障的人基于社会生活之需要而形成的人的群体。
三、民法与市民社会关系之思辨
前已述及，民法是市民社会的法，市民社会乃私人领域，由此可见，二者关系甚为密切。

1、民法植根于市民社会，市民社会乃民法之土壤
市民社会作为民法的总源泉，从根本上讲，它决定了民法的性质，决定了民法的制度构建以及民法的基本原则。与其说：“民法植根于市民社会，市民社会乃民法之土壤”，倒不如说：“民法理念植根于市民社会。市民社会乃民法理念之土壤。”
在对民法制度之构建起指导意义的民法理念中，最为重要的又在于权利本位和意思自治（私法自治）。所谓权利本位，即民法以充分创设权利和保障权利为己任，法律设计，法律适用和法律教育均以权利为线索和中心。权利才是法律的价值追求，义务是为权利的实现而存在的，义务不过是权利实现的手段和途径。在权利本位观中，首先保障的是市民社会的财产权和人身权，在市民社会当中，最为核心的两种关系即财产关系和人身关系。
私法自治即意思自治，指在私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上之权利义务关系。这一理念彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独立，抛弃人身依赖，宣扬人格平等与意志自由。“意思自治说”是16世纪的法国学者查理·杜摩林提出的，其主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依自我意志作出自由选择，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务关系；二是有利于契约争议的解决。
2、民法对市民社会的保障作用
国内诸多学者认为民法是权利保障法，进一步讲是私权利保障法，民法是市场经济的基本法，它体现了商品生产和商品交换的一般条件。笔者对此持肯定态度。
在财产权利的保障方面，民法制度的构建可谓极其的严密。从罗马法开始，到近现代的一些大陆法系的国家的民法典里，确立了物权制度和债权制度。从最初的“财产”概念的集合概念到分立，其目的就在于使私人之财产权利得以保障。民法的所有权制度是私有制的法律反映，所有权是市民社会主体独立人格之前提。而由所有权演变而成的他物权制度又进一步丰富了所有权的实现方式与途径。
在人格

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