论文摘要：国家行为免除司法审查是各国的通例，各国有关国家行为的内涵、判断标准具有一定的共性，但是其差异性也是显而易见的。通过比较的方法对上述问题进行梳理，有助于加强对我国国家行为理论的研究。
论文关键词：国家行为；行政诉讼；司法审查
国家行为在不同的国家有不同的称谓，其内涵也呈现出较大的差异性。在美国，国家行为被称为“政治行为”或“政治问题”(politicla questions)，英国称为“国家行为”(actofstate)，法国称为“政府行为”(aetesdegouverne．ment)或“政治行为”(actespolitiques)。日本将其称为“统治行为”。在德国，表达类似含义的概念是“紧急命令”(notverordnungen)。(不受法院管辖之高权行为)。台湾学者一般将其称为统治行为。
在我国，国家行为一词最早出现在《行政诉讼法》中，其目的是将国家行为排除在行政诉讼受案范围之外。在此之前，我国并没有“国家行为”的概念和相应的法律制度，所以，有关“国家行为”的概念是在借鉴了其他国家的理论和制度的基础上确立的。但遗撼的是，该法对何谓国家行为并没有具体界定，而学者们的解释亦存在较大分歧。在司法实践中也曾出现将征兵行为、签证行为、涉及军事设施保护的行为等当作国家行为来规避司法审查的做法。为了明确这一概念，避免法律适用时的混乱，最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第2条对“国家行为”作了较为详细的规定。但是这一规定仍然存在若干难以自圆其说的问题，我国法学界对于国家行为的界定、内容等方面存在较大差异。lOCALHOSt
笔者认为，上述问题存在的根源在于对国家行为的本质缺乏必要的认识。鉴于此，本文将借鉴国外的相关理论，并结合我国实际对上述问题加以梳理，以期引起学者们对此问题的关注。
(一)国家行为的源起
国家行为概念和制度的产生与发展是同各国权力分立的理论以及司法审查制度的确立和发展分不开的。在法国，国家行为“是指行政机关不受普通法院监督，也不受行政法院监督的行为，由于只受政府管辖所以称为政府行为”。国家行为的法律制度没有法律条文规定，主要是由法院判例创造的。这一制度起源于法国行政法院的成立初期，是与法国行政诉讼制度的产生与发展过程相一致的。法国行政法院是独立于普通法院的审判机构，在性质上属于行政机关。这一特殊性质的法院制度的形成主要是由于法国资产阶级革命的方式决定的。在资产阶级革命初期，资产阶级首先在议会中占据主导地位，使立法权率先同封建王权分离，并利用议会同王权进行激烈斗争。由于议会通过的法律必须要到巴黎高等法院登记，而当时司法权仍隶属于王权，于是国王经常利用司法权抵制资产阶级法律的实施。在此背景下，制宪会议于1790年制定的《司法组织法》第13条规定“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”。1796年的一个法律中再次重申“严格禁止法院审理任何行政活动”。根据上述法律的规定，普通法院不得审理行政案件，但行政机关又必须依法行政。为了解决这个矛盾，也是为了审理行政案件的需要，法国于1875年通过了《行政法院改组法》，使行政法院取得了独立的行政审判权。在此过程中，行政法院为了避免直接同政府发生冲突，认为有些事项属于政府保留事项，行政法院不能受理，这个范围的界线完全由行政法院确定。这样，作为行政法院与行政机关之间妥协的产物，产生了“政府行为”的概念和法律制度。
美国没有行政诉讼的概念，只存在司法审查的制度。司法审查是指通过司法程序来审查和裁决行政行为以及立法机关通过的法律是否违反宪法的基本制度。美国宪法确立的立法、行政、司法三权分立与制衡原则，使法院享有对立法、行政机关进行监督的权力。但是美国宪法本身对司法审查制度却没有明文规定，1803年马伯里诉麦迪逊案件开创了美国司法审查的先河。然而美国宪法所倡导的权力分立原则强调三权之间的地位平等和相互之间的制衡。由于司法审查的范围很大，不仅包括对行政机关行为的审查，也包括对立法机关行为的审查。因此有人担心法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则。为了解除人们的担心，更为了法院自身的地位和独立性，大法官马歇尔在通过马伯里诉麦迪逊案件确立司法审查制度的同时明确指出，有一类涉及政治性问题的案件法院是不能审查的。法院在长期司法审查的过程中，逐渐总结出许多自律原则，“回避政治审查原则”就是其中之一。
(二)国家行为的认定标准和内涵
由于法院回避对国家行为的司法审查只不过是司法实践中的经验，在各国的制定法中尚未有关于认定国家行为的标准的明确规定。法国经历了从“政治动机说”到“统治行为理论”的发展，目前法国采用“统治行为理论”作为判断国家行为的标准。美国和日本采用“政治问题”理论，判断哪些行为属于政治问题的标准是高度政治性。事实上，这两种理论仅仅是概念表述上存在差异。法国的统治行为理论采用的是间接的方法，将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，衡量统治作用行为的标准仍是政治性质，因此有人将这种学说称为“性质说”，以区别“政治动机说”。而美、日则比较直接，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。
但是，按照政治性质标准会出现将所有的国家机关的行为都归人国家行为，从而达到规避司法审查的危险。因为任何国家机关的行为都可以解释为出于政治动机，具有政治性质。这样势必造成法治原则的破坏，佗司法救济的意义荡然无存正如前面所说，没有一个国家的宪法或者法律明确规定衡量国家行为的标准，各国…收采用判例的形式来确定。从各国的判例来看，他们普遍肯定国家行为的存在，但又没有完全按照政治性质标准，而是将衡量标准概括为“高度政治性”。但是对“高度”如何理解呢?一般说来，国家机关的行为都具有法律性和政治性，而且在一个具体行为中，二

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