者的强弱是不同的。当一个行为的政治性强于法律性时,就可以说这个行为具有“高度政治性”。然而,从理论上讲,何谓“高度”仍然缺乏一个可量化的标准。因此,对于如何判断一个行为具有高度政治性完全取决于法官的认识能力及在此基础上,综合各方面的因素之后作出的判断。
明确上述两点之后,如果要对国家行为进行界定,还有一个需要解决的问题,就是国家行为的主体问题。对此学界目前还没有一致的看法,或者说没有权威性的定论。归纳起来,问题的争议点有二:
第一,立法机关能否作为国家行为的主体。关于国家行为的主体是否包括立法机关,学者之间分歧较大。从各国的情况看,国家行为的适用范围各不相同,有的国家仅适用于行政诉讼的范畴,有的国家除行政诉讼外,还适用于宪法诉讼,因此实施国家行为的主体必不相同。在国家行为理论仅适用于行政诉讼的国家,实施国家行为的主体仅限于行政机关;而在国家行为理论同时适用于行政诉讼和宪法诉讼的国家,实施国家行为的主体不仅包括行政机关还包括立法机关。笔者认为,国家行为应区分为广义和狭义。广义上指所有国家机关的行为,其中包括立法行为、司法行为、行政行为、军事行为等台湾学者陈新民在《行政法学总论》一书中指出,国家行为除立法、司法及监察外,并非全然属于行政行为之概念。比如第一,总统权行为一如任命政府各部门首长等;
第二,统治行为。而统治行为是指政府中属于实际政策决定之过程及政党政治之运作。但台湾学者对何谓统治行为及其范围表述大不相同。狭义上的仅指统治行为,相当于我国的国家行为的概念。在台湾学者看来狭义的国家行为仅是属于广义上的国家行为下的行政行为中的一部分。因此,我国的国家行为是从狭义上来使用的,理论上探讨国家行为时应将其限定在行政诉讼意义上的国家行为明确这一点之后,还有必要指出,由于在此讨论的是行政诉讼中行政机关的哪些行为可构成国家行为而免受司法审查,所以我们应将国家行为的主体界定为行政机关的范围之内,而立法机关和其他机关r如军事机关)的情况则不在讨论之列。
第二.中央政府的各部门和地方行政讥关能否作为国家行为的主体。对于最高行政机关是国家行为的主体,这一点是肯定的.只是在不同宪政体制的国家,情况不尽一致。但对于中央政府的各部门能否成为国家行为的主体,我国学者的意见并不一致。有的学者认为,“从我国宪法和国务院组织法的规定看,国务院各部委不是实施国家行为的主体”。也有人认为,国家最高行政机关的有关部门可以成为实施国家行为的主体。还有学者认为,只有国防部、外交部可以成为国家行为的主体~至于地方行政机关能否成为实施国家行为的主体.在国外不被承认,而我国仅有少数学者主张省一级政府在持定情况下可以成为国家行为的主体。笔者认为,无论是从国家行为的高度政治性,还是国家行为的国家性(涉及国家主权或重大国家利益并以国家的名义作出)来讲,地方行政机关都不可能成为国家行为的主体。而国务院的部门在性质上是中央政府的部门,可以代表国家(当然它所实施的国家行为应得到国务院的批准),因此在特定情况下可以成为国家行为的主体。对于国家行为的内容,各国的规定也不一致。法国的政府行为包括三个方面:一是政府和议会关系中所采取的行为;二是政府在国际关系中和战争中所采取的行为;
三是总统根据宪法第16条在国家遭到严重威胁时采取的必要措施以及根据宪法第11条规定将法律草案提交公民复决的决定。英国的国家行为包括英国政府在外交事务方面的某些行为。就行政法范围而言,国家行为包括:一是英国政府在国外对外国人的行为;二是英国政府在国内对敌国人民的行为。在美国,“外交领域、国家安全事务、战争权力之行使问题和宪法修正案程序问题传统上法院是不涉足的,在今天它们构成了界定政治问题理论的核心”。
尽管最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为,应当由法院依据其是否具有高度政治性来加以判断。但在我国,为了避免司法实践中的混乱,国家行为的内容由法律明确作出规定,在《行政诉讼法》第12条规定为“国防、外交等行为”。然而,由于立法规定的比较模糊,学者们对何谓国防、外交行为分歧较大。对于国防行为的范围,学者们具体列举的有宣战、媾和、国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物资的运输、应战、发布动员令、戒严令、宣布战争状态、凋动军队、设立军事禁区、征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令等等。对外交行为的范围,学者的认识比较一致,一般认为与外国建交、断交,签订条约、公约、协定,承认外国政府,领土的合并、割让,对外贸易的重大决策等都属于外交行为。但同时必须明确涉及国防和外交方面的所有行为并非都属于国家行为。
(三)对我国国家行为规定的法律分析
首先,对于应如何理解《行政诉讼法》第12条第1款规定的“国防、外交等国家行为”。笔者认为:第一,国防、外交行为的范围包括哪些。对于国防行为的范围,学者之间的归纳差别很大,但有一点必须明确的是:行政诉讼法意义上的国家行为的主体必须是行政机关。因此,此处的国家行为应该是行政机关根据《国防法》第12条规定所实施的行为。对于外交行为的范围,学者的认识基本一致,主要是指与外国建交、断交、签定协定、承认外国政府、对外贸易的重大决定等。第二,是否所有的国防、外交行为都属于国家行为。事实上并非如此,比如征兵、组织民兵军事训练、发放外交护照、批准出国考察、访问等通常不作为国家行为,而是一般行政行为,相对人如不服,可提起行政诉讼。第三,国家行为是否仅限于国防、外交行为,即对“等”字的理解。首先,学者多数认为将“等”字理解为“等外”,即除国防和外交外,还有其他类型的国家行为,而且<若干解释》也表达了这个观点。其次,在坚持“等外”理解的前提下,该等应包括哪些内容。笔者认为,不论如何概括,这些内容都应当:一是由行政机关作出,二是符合国家行为的判断标准。
其次,如何理解最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼
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