关键词: 企业形式的限制；证券业的开放最为有限，不仅对企业形式有明确的要求，而且对企业的业务范围也有明确的限制。某一金融服务业的开放度越高，表明其自由化程度越高，也意味着一成员方越有可能援引“审慎例外”。例如，对于银行业的营业许可问题，中国的承诺是：“中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。加入5年后，应取消现在限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施”。这表明，自2006年12月开始，中国对于外资银行应基于审慎原则加以规制，否则将违反其在gats项下的具体承诺。考虑到中国对银行业的开放程度以及在《加入议定书附件9》中关于审慎监管的承诺，就中国对外资银行监管中的审慎原则进行研究具有一定的代表性。

按照现行中国对银行的管理模式，外资银行的设立和经营适用《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）和《外资银行管理条例》的规定。其中，《商业银行法》采取了来源中性的立法模式，即中外资商业银行均适用该法的规定；《外资银行管理条例》则采取了资本专向性立法模式，其规定仅适用于特定外资银行。一般情况下，来源中性的立法模式不会违反gats的国民待遇规则，但有可能违反gats的市场准入规则，因为前者是一个相对性概念而后者具有绝对性。反之，资本专向性立法即使符合市场准入规则的要求，也常常与国民待遇规则的要求相抵触。易言之，市场准入规则为外资银行设定了一个最低标准，根据中国在《加入议定书附件9》中的承诺，中国金融服务部门经营审批标准仅为审慎性的，如果中国对外资银行审批标准的设定并非基于审慎原因，那么即使该标准一体适用于中资银行，也不能就此认定此类审慎标准符合gats的规定。LocaLhOsT而国民待遇规则要求为外资银行设定一个相对标准，即使中国允许外资银行进入中国市场，但如果所适用的标准不同于中资银行，那么也有可能被认定为违反gats的规定。因此，有必要对《商业银行法》和《外资银行管理条例》中的审慎条款作统合研究。

“审慎”一词在《商业银行法》中出现过2次，在《外资银行管理条例》中出现过5次。从措辞上看，在制订《外资银行管理条例》时，立法者显然充分注意到中国在《加入议定书附件9》中的承诺，并积极利用承诺中提及的审慎作为区别对待外资商业银行的理由。然而，除了泛泛提及“审慎”一词之外，《商业银行法》和《外资银行管理条例》均未明确审慎的内容或确定审慎内容的方法。与之不同的是，《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监督管理法》）第21条不仅规定了银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则，而且明确规定了审慎方法和审慎内容，[3]《外资银行管理条例实施细则》则将界定审慎的权力授予了中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）。[4]因此，根据现有中国国内法律、法规，构成对外资银行的审慎监管必须符合以下两个要件：（1）形式要件，即相关审慎经营规则应由法律、法规规定，或者由银监会依照法律、法规制定；（2）内容要件，即相关审慎经营规则应包含如风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。虽然《银行业监督管理法》以及《外资银行管理条例实施细则》确立了审慎的形式与内容，但不能就此认为符合上述法律、法规的审慎措施必然构成《附件》第2（a）条项下的例外。究其原因，国内法和国际法是一个二元体系，在国际法的语境下，国内法的规定仅是一个事实因素，应依据国际法的规范来审查一项国内立法的合法性。易言之，国内法上的审慎并不必然等同于国际法上的审慎。如前所述，《附件》第2（a）条就“审慎例外”规定了一个积极要件，即采取相关措施的目标或是保护金融服务消费者的利益或是保障金融体系完整和稳定。而《银行业监督管理法》所规定的形式要件和内容要件显然不能保证相关措施的采取满足《附件》第2（a）条项下的积极要件。《银行业监督管理法》第3条规定银行业监督管理的目标为“促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心”。由此形成的争议是，一项违反该条所界定的监管目标的监管措施是否必然不构成《附件》第2（a）条项下的“审慎例外”?对此，仍应从国际法和国内法“二元论”的角度分析，即一项即使不符合国内法上审慎目标的监管措施仍有可能构成gats意义上的“审慎例外”。因此，有学者认为，对于某项措施是否出于审慎目标从而是否构成审慎措施通常应由采取措施的国家认定。[5]即使如此，这一自我认定标准也存在缺陷：它或失之于过宽，即将那些不被gats所认同的目标涵盖在内；它或失之于过窄，即将那些被gats所认同但不为国内法所认同的目标排除在外。由此可见，是否监管以及如何监管金融服务，理论上并不存在一个最优答案，一国根据自身情况可以设立其认为妥当的审慎目标、审慎形式和审慎内容。在国内法语境下，审慎目标通常解决政府是否介入金融领域的问题；审慎形式和审慎内容通常解决政府如何介入金融领域的问题。在gats规则的语境下，审慎目标针对的是政府是否可以采用某一措施，与gats第14条“一般例外”所要求的“必需”要件相对应；而审慎形式和审慎内容针对的是政府如何实施该措施，与gats第14条“一般例外”所要求的“最小歧视”要件相对应。由于《附件》第2（a）条对于是否采取以及如何实施审慎措施的要求普遍低于gats第14条“一般例外”的要求，故一成员方以“审慎例外”追求非贸易自由化政策的空间较大。但是，这并不意味着一成员方可以任意采用以及实施审慎措施，否则不仅使《附件》第2（a）条归于无效，而且还直接违背gats促进服务贸易自由化的目标。

三、“审慎例外”的认定：在目标、手段和成本等方面的权衡

实践中，当一成员方指责另一成员方违反其关于金融服务业的市场准入和国民待遇的具体承诺时，被指责成员方在法律上的反应可以分为三步：首先，被指责成员方否认其就相关事项作出过具体承诺；其

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