关部门的监管。众所周知,现代社会中,市场和政府这两个部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是"一个巴掌拍不响"的经济。在我国,建设工程施工合同实行严格的备案制,并要交纳相应的税费。因该类合同标的额巨大,税费也相当高昂,这体现了政府对此类民事活动的干预和监管旨在规范建筑市场行为,保证合同严格履行,保护双方当事人的合法权益。但该市场调节与政府干预各占多大比重,尚没有成功模式可复制,只能依靠实践摸索。"经济人"自利的本性必然会趋使合同的当事人通过签订"黑白合同"逃避政府监管,规避政府税费,降低交易成本,从而实现自身利益的最大化。

四、"黑白合同"的效力认定及处理

"黑白合同"在法律效力上的不确定性,给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性,极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险,加大交易成本。这种交易风险的不利后果，使得愈演愈烈的"工程款拖欠"问题更加恶化,并直接牵涉到多角债、民工工资拖欠、工程质量安全问题等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。

（一）"黑白合同"的效力认定

违法性是无效合同的判断标准,根据《民法通则》第58条"违反法律或者社会公共利益的"合同无效,以及《合同法》第52条关于"违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效的规定,我们可以对合同的无效判定得出如下结论：合同必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强行性规定中的效力性规定，才能认定为无效。

建筑工程施工领域的"黑白合同"，其表现形式有很多,按照不同的标准可以分为下面几种情形,对于这些"黑白合同"的法律效力要作具体分析：

1、根据两份合同签订的时间先后顺序,"黑白合同"主要有两种表现形式：

（1）"黑合同"产生于"白合同"之前的情形，在实际中又可以分为两种不同的情况。一是,建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判,要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行,另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行,以压低工程款或让施工单位垫资承包等；二是,建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后,由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同,或者干脆连招投标形式都不要,而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同,用以备案登记而不实际履行。

如果建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围,那么根据我国《招标投标法》第43条"在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"以及第55条"依法必须进行招标的项目,当事人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效"的规定,这种情况属于典型的虚假招投标，法律不可能承认其效力。

对于依法不属于必须招投标的工程项目,由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标,在这些地方,建设单位实际上并未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同,将工程发包给施工单位,但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标,或者编造招投"事实"并签订与编造的招投标"事实"相对应的"白合同",以应付主管部门检查。在此情况下,如果双方已明确,"白合同"仅用于办理建设手续之用而不作实际履行，而实际履行的是双方另行签订的合同（"黑合同"）,并不属于法律和行政法规禁止的行为。

根据"法无禁止即自由"的法理,当事人签订"白合同"的行为并不违法,故"白合同"并不当然无效,但其效力仅限于当事人的意思范围,即用以办理手续,而不应直接以之作为结算工程款的依据。"黑合同"是否有效,则应看其是否存在合同无效的其他情形。如"黑合同"不存在"一方以欺诈，胁迫的手段订立合同,损害国家利益"、"恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益"等《合同法》以及特殊法规定的无效情形,则应认定有效,并据以确定双方的权利义务。

（2）另一种情形是"黑合同"产生于"白合同"之后,即在发包人与承包人按招投标程序签订一份备案合同之后,再根据双方协商对备案合同进行实质内容变更,签订实际履行的私下协议或补充协议。

文章开头引用的案例，就是典型的这种情况。法院审理后认为,根据《招标投标法》的有关规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于甲公司承建的某住宅楼建设工程,是通过公开招投标的形式所取得,上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认,中标后,他们依据公开招投标文件所确定的数额与乙公司签订了工程施工合同,上述协议不违反法律的规定,且双方对所签合同进行了备案,故该合同合法有效。而双方后来又签订的补充协议中,对原已备案的合同内容进行了变更,并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动,因此,应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比,已构成了国家招标投标法中所禁止的"背离合同实质性内容"的变化,这些行为违反了有关法规,因此这些补充协议应为无效。乙公司应按与甲公司通过工程招投标而签订的己备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由乙公司支付工程款1.47亿元及相应利息。

笔者认为，这种情形存在争议较大。《招标投标法》第46条第1款规定"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"。在实践及理论界，对此条如何适用存在不同看法，有观点认为"黑合同"对"白合同"的实质性内容进行变更的,违反了该强制性规定,认定变更的内容无效。也有观点认为《招标投标法》46条应适用于整个招标投标活动即合同的订立过程中,而不应对合同履行过程产生约束力。而根据《合同法》第77条规定,"当事人协商一致,可以变更合同"。"黑合同"反映了双方当事人的真实意思,在合同履行过程中,双方完全可以根据情况的变化

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