改变合同的约定,根据后法优于先法的原则,签订在后的合同的效力应优于签订在前的合同的效力。再者,如果将《招标投标法》第46条的规定理解为适用于合同履行过程,在现实中也无法操作，所以应当肯定"黑合同"的效力。

笔者倾向于第二种观点,市场经济条件下建筑市场瞬息万变,双方当事人在经过合法正当的招投标程序签订建设工程施工合同之后,那些由于客观环境的变化需要而对合同标的、工期、价款等实质性内容做出相应的变更,只要是双方协商一致,是应该认定其为有效的，但也应综合考虑工程价款变更、工程质量等级提高这些变更是否危及社会公共安全,而更为重要的是,要综合考量事先的招投标是否是虚假的规避法律的伪装行为,变更合同是否出于客观的实际需要,而且是正当合法的。

故，笔者认为在前述案例中，应当认定双方签订的补充协议有效性，双方应当按照补充协议进行结算。

2、根据两份合同的价格高低,"黑白合同"存在以下两种情形：

（1）"白合同"价格高于"黑合同"的价格,这种情况在建筑工程领域中最为普遍。由于建筑市场的买方市场格局,承包商为了获取工程,往往将工程价格压到远低于定额价格的程度,但建设行政主管部门对合同价格的审批却主要以定额为依据,如果建设方用双方按市场价格签订的合同去报批则很有可能因低于所谓的成本而被否决。因此,现实中双方往往达成一致,签订两份合同,即一份报批的"白合同",另一份是双方将要实际履行的合同。

（2）"白合同"的价格低于"黑合同"的价格,这种情况主要在房地产开发领域中比较常见。根据《城市房地产开发经营管理条例》第23条规定,"房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件：……（三）按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期；……"在实践中,房地产开发企业为了达到尽快预售商品房的目的,往往会与承包商签订两份合同,一份为报批的"白合同",此合同的价款较低,目的是为了尽快满足投资额25%的预售条件,另一份是双方准备实际履行的"黑合同",此合同的价款准确反映了市场情况,是双方真实意思的表示。房地产开发企业的这种规避法律的行为显然是违法的,但并未违反效力规定,我们

应把对这种违法行为的行政处罚与对合同效力的认定区分开,不能因此而否认双方之间签订的"黑合同"的效力。

（二）"黑白合同"的处理

1、工程通过招标的情况下"黑白合同"的处理

《招标投标法》第46条规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"虽然《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。如果"黑合同"的内容虽然与"白合同"不一致，但笔者认为也应该综合考虑那些由于客观环境的变化需要而对合同标的、工期、价款等实质性内容做出相应的变更,只要是双方协商一致、符合真实的客观需要并且不属于合同法规定的合同无效的情形，这种情况也应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。

此外，《招标投标法》的规定只涉及到在白合同签订以后再签订"黑合同"的情形，对于"黑合同"的签订时间在"白合同"之前的情况并未涉及。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称高法解释）第21 条明确规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"。显然，高法解释没有区分"黑白合同"签订的先后时间，从而将认定"黑合同"的时间界限扩展到了"白合同"签订之前，但是，高法解释只涉及到认定工程价款结算的根据。

2、工程未通过招标的情况下"黑白合同"的处理

《招标投标法》以及高法解释的规定都只涉及到了通过招投标的工程签订"黑白合同"的情况，对于未通过招投标形式签订"黑白合同"的情况如何处理，现行法律没有明确规定。我们认为，这个问题同样需要从当事人的真实意思表示及该合同条款是否存在效力上的法律否定两方面来判定，尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在"黑合同"与"白合同"实质内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人真实意思的体现，只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此判定双方的权利义务，无论该合同是"黑合同"还是"白合同"。

五、消除"黑白合同"问题的方法探讨

"黑白合同"在法律效力上的不确定性,给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性,极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险,加大交易成本。这种交易风险的不利后果是使愈演愈烈的"工程款拖欠"问题更加恶化,并直接牵涉到"多角债""民工工资拖欠"等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。因此，彻底解决"黑白合同"问题已经迫在眉睫。

笔者认为可以从以下几个方面努力，以解决"黑白合同"问题。

（一）提高市场主体的法治意识和经营管理意识

首先,在建筑市场中,必须从根本上提高建设单位和施工单位对"黑白合同"的性质及其危害性的认识,转变法律观念和意识。

其次是建筑市场主体观念的转变,建设单位应遵守市场规则,取消买方市场的优越观念,依法办事,严格履约承包商应打消"等"、"靠"观念,加强内部管理,建立与国际惯例相一致的机制,不断提高从业人员的素质,不断提高自身的竞争能力,建立行业自律机制。

（二）完善合同备案制度,加强施工合同管理

建设工程施工合同管理是规范建筑市场的重要内容之一。近十年来,经过建设行政管理部门的积极努力,合同备案

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