的人都有作证“义务”的规定，故此处的“义务”按立法原意宜为“资格”，并加上“法律明确规定的除外”，旨在排除法官、陪审员、检察官等在诉讼中具有特定身份的人。其次，该条强调“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人、不能作证人”，却对以何标准判断证人辨别是非和正确表达能力语焉不详，实质上造成的结果是将证人资格的决定权交由控辩双方“把关”。因为根据新刑诉法的规定，法官于开庭前所能见到的仅是证人名单，他无法对证人的范围作出实质性的取舍，而控辩双方则可能根据自己对法律规定的限制条件作不同的理解和判断，对某证人有无证人资格各执己见，结果导致该出庭的证人不出庭。再次，在语言的表述上，该条文的含义令人费解。——到底是“生理上、精神上有缺陷或者年幼”和“不能辨别是非、不能正确表达之间”是递进关系还是并列关系，模棱两可。尤其是在民事诉讼中，“不能正确表达意志的人”往往被理解为无民事行为能力人或限制行为能力人，缩小了证人的范围。事实上，证人作证的行为不同于民事法律行为，不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。“只要具备基本的表达能力，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，无民事行为能力人和限制行为能力人也应当具有证人资格。”①总的来看，我国对证人资格的立法规定试图表现其谨慎的态度，但适得其反的是它引起了学理上和实践中的混乱。 笔者认为对证人资格作如此限制大可不必，因为即使放宽对证人“准入”规则，也不是任何人都可以作为证人提供证言的，法官对证人作证能力的判断才是决定证言可采性的根本环节。也就是说，法官审查判断证人证言，除了注意审查证人证言的来源和收集证人证言的程序是否合法外，还要审查证人的自身情况，包括证人的身体和生理状况，感知、记忆和表达能力，证人的思想品质、心理状态，以及与案件或案件当事人有无利害关系等，这些都属于对具有证人资格的证人的证言证明力的判断，而不是证人资格的范畴。由于我国刑事诉讼法没有就证人资格与证人义务作出区分，也没有就证人资格与证言的证明力作出区分，导致立法表述上模糊不清、前后矛盾就不足为怪了。 笔者建议，刑事诉讼法在规定“凡是知道案件情况的人，都有作证资格”的同时，删除对证人资格戎赘的限制条款，而把这些属于证人证言的证明力的问题留待法官在庭审中作出判断。这样，证人资格的要件实质上就只有两个：一是知道案件情况，能分辨事实和幻想；二是具有感知、记忆和表达能力。以此为标准，笔者在下文中将对两种特殊证人的资格进行研究，或许可得出不同于传统认识的新结论。 三、特殊证人资格问题 1、儿童的证人资格问题 儿童能否作为证人的问题由来已久，我们可以追溯到英美证据法上关于证人适格性的限制。十六、七世纪，英国普通法限制是限制儿童作证的。早期普通法对儿童作证适格性限制苛刻的主要原因，是法官对陪审团评估少年儿童或精神错乱者之话语的能力缺乏信任。” 但不可否认的是，儿童的证言在很多时候确实成为认定事实的重要依据②，所以“以排除可能是唯一了解案件事实的证人作为补救无能的陪审团的方法，看来是愚蠢的、简单粗暴的。”③而且根据普通法的规定，证人作证应当进行宣誓，而且普通法坚持“一个人只有理解宣誓的意义和后果方可以作出宣誓”，并且将宣誓能力和和儿童作证资格混为一谈。④现在，虽然在各国法律规定中仍未尽一致，但从世界范围来看，一般地对儿童的证人资格很少有限制，其限制多针对儿童的证言证明力。例如英美法系国家规定需经宣誓作证，但未成年人可以作不宣誓证言，只是不宣誓证言不能单独作为定罪的依据，而须有补强证据（corroborative evidence）方能有相当的证明力。⑤但前苏联、罗马尼亚等国却对幼年人证人资格作了较大的限制，如前苏联要求“只有对案件有重大意义的情况下，不能用其他的方法判断时，才可把少年人作为证人传讯。”罗马尼亚甚至规定“不满十四岁的人不具有证人资格”。① 我国立法中虽然没有明确排除儿童的证人资格，但对“年幼”是否为考虑证人资格的要素之一不无争议。在司法实践中常常以年龄为标准对儿童的证人资格加以限定。有的根据我国刑法上的责任年龄来确定儿童的证人资格，有的根据我国民法关于公民民事行为能力的年龄作为标准，有的干脆把不满10周岁的儿童一概排除在证人之外。②而在理论界，也有学者认为，16周岁以下的未成年人不具备完全的行为能力，其认识感知事物的能力也较脆弱，心理状况不稳定，独立判断能力不强，“在庄严肃穆的法庭上，让他们作证并接受盘问、质问，其证言的可靠性、可采性是大打折扣的”，故不宜作证。③笔者认为，这种观点首先混淆了证人资格和证言证明力的概念，其次也忽视了年龄并不一定与证人作证能力一致的现实。如果以年龄为是否具有作证资格的分水岭，那么，以多少岁为分界呢？——这又是一个问题。允许儿童作证，只是赋予其作证的资格，防止可能重大的证言排除在法庭之外，而儿童提供的证言有多大是可信度，那是需要事实审理者的判断的。事实上，因个体的差异，我们很难以证人的年龄为标准对其辨别能力和表达能力划一个统一的界线，因此硬性地凭年龄对儿童采取一刀切或在庭审之前预先剥夺儿童的作证资格，皆不可取。 在世界其他国家和地区的立法中，有的明确规定儿童有作证能力，有的虽然没有规定，但判例和学说都是主张赋予儿童作证资格的。例如，台湾对儿童之为证人并无硬性限制年龄，凡能理会宣誓之意义，知晓陈述真实之责任者，均得为证人，并且判例中也有六七岁的儿童为证人；④日本的田口守一教授也认为，4、5岁的儿童也有证人能力，只是要慎重地判断此证言的证明力而已；⑤卞建林博士在研究美国的证据规则时也指出，“就儿童来说，在决定有无证人资格时，年龄不是决定性因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述的能力，任何年龄阶段的儿童都允许作证。⑥而我国最高人民法院《解释》第141条第（一）款将未成年人作为可以不出庭作证的情形似有否定儿童作证资格的嫌疑。 因此，笔者认为，我国应当赋予儿童证人资格，法律不能因年龄或者生理原因剥夺其证人资格。至于儿童能否正确表达，以及

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