行的种类、数额全都交由公司股东大会决定,这实际是把公司发行新股时股东是否享有优先认股权的问题交由股东大会自行决定,公司法不作强行规定。
世界各国关于股份有限公司发行新股时股东是否享有优先认股权,大致有三种立法例。一种是由法律规定股东享有优先认股权,但股东会可以排除或部分排除股东的优先认股权。如1965年9月6日的《联邦德国股份公司法》第186条新股票认购权第(1)项规定,经要求,必须分配给每一位股东与他迄今的基本资本中所占份额相适宜的新股票。对于新股票认购权的行使应规定一个至少为2周的期限。第二种是公司法规定股东不享有优先认股权,但允许股东会或董事会赋予股东优先认股权。第三种是公司法未规定股东是否享有优先认股权,公司增发新股时,由股东会或董事会决定是否给予股东及给予多大的新股认购权。我国公司法关于股份有限公司中股东优先认股权的规定应属于第三种模式。这种模式的一个重大缺陷是股东的优先认股权容易被剥夺,只要公司章程或股东会、董事会决议不涉及股东优先认股权,股东也就没有优先认股权了。在我国股份有限公司股权结构普遍不合理,一股独大问题较为严重的情况下,大股东往往会变着法儿剥夺中、小股东的优先认股权。如前所述,优先认股权的法理基础是股权的比例性要求,而股权又是一种财产性、资本性的权利,无端剥夺股东的优先认股权实质上是对私权的侵犯。
基于这样的理由,笔者认为我国股份有限公司的优先认股权应选择第一种模式更为合理。即在公司法中明确规定在股份有限公司增发新股时,股东享有优先认股权,但在公司遇有重组、兼并,对内部职工采取股权激励,或因筹资数额较大超出原有股东承受能力时,公司可以通过公司章程、股东大会决议等方式否认股东的优先认股权或部分优先认股权。
参考文献
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[2]转引自赖源河.公司法问题研究(一)[a].1982.68,69.
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[6]参见刘俊海.股份有限公司股东权的保护[m].1997.117

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