护公民个人的合法财产"。但两者如果出现冲突,则是"国家利益高于一切"占主导,个人利益须让位、服从于国家利益。
我们以为,在公有制的社会里,国家利益是重要的(其实即使在一个私有制社会中,国家利益、统治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相对人利益,坚持绝对的、具体的国家利益至上,用"公有制"冲击公民个人的"私有制",这只会断送社会主义前程。中国有一句老话:不积跬步,何以至千里,没有小溪,何以成江海。不论何种性质的社会,其发展规律一定是"小河有水大河满,小河无水大河干"。国家利益至上在一个法治民主的社会里只是特别情形的例外,从这个意义上说,行政诉讼法不论是规范国家权力运作的法、控制行政权力滥用的法还是保障相对人合法权益的法,其不仅有存在价值,更有实施价值。权力与权利成为行政诉讼的主线条。
3.法治观念误区三---政府当然代表人民的利益
本身这个命题在抽象意义上是最好的,反映出一个社会之中政府作为大多数社会民众利益代表者的价值追求,问题在于抽象的理念通过政府的具体部门与人员与特定的相对人所发生的职务关系,既使执法主体主观上并无过错,但人性自身存在的难以克服的缺陷,总会自觉不自觉地反映在我们的个案中,政府当然的、一厢情愿的代表人民的利益,命题是缺乏逻辑支持的,至少存在着不严谨性。
4.行政诉讼的法律性要求---对依法行政的司法审查
法治的真谛在于良法得到一体遵行并有权威,行政争议通过行政审判,它解决的就是政府行为必须符合法律的规则。学界公认,符合法律是政府依法行政的基本要求。进一步说,政府行使权力不仅应合法,而且应该合理、适当。大陆法体系强调政府应该诚实信用、承担侵权责任,强调用比例原则、行政合理原则控制那种在法定权限内为所欲为的恶意行政,强调司法审查中的对行政行为"显失公平"的变更等,这一切,需要政府的宽容苟同,需要独立的法学家阶层的努力,更需要有这样一种机制让我们的护法使者-法官能够独立自由权威高效而务实廉洁地进行法律的正确实施,法院、法官成为了社会与政府化解纠纷的最后也是最重要的一道防线。
5.行政诉讼法典的修改与完备
最高人民法院91年搞了个贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》,总计115条(简称"115条"),2000年3月最高人民法院又通过了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》总计98条(简称"98条")。"98条"较"115条"具合理性,具体表现为:
(1)在受审范围上取消了不当的限制,除了传统的列举式(行诉法第11条)情形外,凡国家法律不禁止的原则上都可以诉讼,既使象规章不依法授权组织出现的行政争议也纳入了受审范围(注:这并不表明法院受案就意味着规章授权合法化);
(2)对被告和原告的举证责任作了合理划分,除继续坚持《行诉法》第32条关于被告国家行政机关举证责任倒置的规则外,对原告人在起诉讼中涉及到"依申请的行政行为"程序性问题也要求原告承担必要的举证责任;
(3)完备了《行诉法》第2条、第24条关于原告资格和第25条关于被告资格的规定,明确了诉讼参加人的权利和义务,体现了对相对人诉权的保护。
(4)增加了确认判决和驳回诉讼请求两种裁判,完善了行政诉讼法的裁判方式等等。
不论是"115条"还是"98条"都属于司法解释,只能在现行法律之下进行。我国行政诉讼法修改中还须注意以下几个方面的完善:第一,行政诉讼法基本原则之一---关于具体行政行为的合法性审查原则89年制定的行政诉讼法之所以考虑这样设计,一是基于我们过去没有行政诉讼的经验,二是考虑了政府的管理职能和目标,三是对司法权与行政权关系无科学认识。应该说,法院审查因原告引起的具体行政行为合法与否,符合世界各国行政诉讼制度之要求。但当代世界,在行政权普遍膨胀这样一个现实中,行政权的行使稍有不慎,具体行政行为直接损害的是特定公民的利益,而抽象行放行为稍有闪失,将给社会不特定对象带来无尽的烦恼甚至是巨大的不公与痛苦。因而,在健全、民主的法治社会中,司法权和行政权是平行而实在的,它们都对产生机关负责,对法律负责,一旦行政权(不论是具体的还是抽象意义上的)超越法律范围,司法机关有权依法采取或选择防止越权或滥用职权的手段和方式来消除行政权的不公正、不公平的状况,这种手段和方式最有效的就是靠行政诉讼法则来评价、制衡行政权。依靠手段的公正和程序的科学严密,使引起当事人争议的抽象的和具体的问题最终得以公正的最后解决,我们以为,行政诉讼作为法律上救济相对人的最后机制,审查抽象行政行为合法性,审查行政行为合理性,是行诉制度改革的方向之一。
第二,关于司法自由裁量权的立法控制。行政诉讼法第54条二项规定,人民法院对"具为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为",这是一项典型的司法自由裁量权。法院有维护政府代表的国家利益的职责。行政诉讼法实施十余年来,困扰行政诉讼的基本问题之一就是顽症---
撤诉率居高不下,平均高达40%。撤诉率高的主要原因之一,就是申请人对法院可以给违法行政机关在自己个案上有一次改正而重新行为的机会丧失信心。也就是说,既使形式上打赢了某一官司,但实际上在把行政机关得罪的同时,可能还要接受第二次处罚,那么,打这种被法院撤销了行政行为的官司究竟有何意义呢?结局还不是"一把赢,把把输"。反之,作为被告的行政机关由于存在退路的可能性,依法行政的意识和责任难以全面有力建立起来,甚至出现行政机关和司法机关案外可以妥协交易的条件。
我们认为,为了有利于行政机关树立依法行政观念,强化行政法律责任的内部追究,同时,规范司法审查行为,立法修改中删除"重新行为权"利大于弊。
第三,政府不履行行政裁判的法律责任在行政诉讼判决的执行问题上,法院对败诉原告人的执行并不困难。按我国现行法律
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