，业务判断规则的适用范围不断扩大，尤其是在特拉华州，“（司法中的倾向是）模糊了注意义务和忠诚义务的区分。”注意义务和业务判断规则的针对性，在经受着考验。
二、由来和进化
业务判断规则的起源，在美国法上一般认为可以追溯到1829年的percy v．millaudon案件。更广义地以对董事责任的免除这一意思来理解，按照特拉华州最高法院前大法官horsey的说法，在英国法中1742年的charitable corp．v．sutton案件被认为是今天的“业务判断规则”的始祖。[13]不过尽管出现类似的判例很早，这些规则并没有引起多少重视。
在19世纪，对董事的注意义务的追究，大多数情况下都局限于银行和金融机构的董事，而不会涉及到普通公司。[14]1850年的hodges v．new england screw co．案件被认为是开始。1940年纽约州的litwin v．allen案件是广泛为人所引用的判例之一，shientag法官确立了今天所使用的业务判断规则。“董事们应当对其履行义务的时候的过错负责。既然不是保险人，董事们并不为判断上的错误，或者从事行为的合理技巧和谨慎上的失误负责。……董事履行职责与否，存在着过失与否（比如违反了注意义务），依赖于特定案件的事实和情形，涉及到的公司种类、大小和财务资源，交易的额度，以及问题的直接程度。一个董事应当根据具体情形需要的召唤来使用其注意和技巧。”[15]
特拉华州法院从1926年的bodell v．general gas & electric corp．案件中开始确立董事责任，常常会提到欺诈等。一直到1963年的graham v．allis— chalmers manufacturing co．以前，并没有明确，董事应当以何种方式来履行职责，尤其是明确董事的注意义务中的理性人标准，而更多地规定善意和诚实信用的目的，等等。这种不明确地界定注意义务和业务判断规则的做法，非但特拉华州，甚至整个美国差不多都如此。一些州的成文法中于1963年才开始界定注意义务，1968年的宾夕法尼亚州商业公司法明确界定了注意义务。
研究表明，在1970年以前，只有很少的案件，并且主要是局限在金融机构之中，董事要对其注意义务承担法律责任。1968年之前只有4个案例，无利害关系的董事在派生诉讼中被认为是违反了注意义务。[16]在这样的背景下，业务判断规则作为一个单独的规则并没有得到独立表述。这种情况到了20世纪80年代发生了改变，“几乎是一致的倾向，司法并不情愿应用勤勉标准来反对出于好心的，不存在自我谋利的董事和官员。”[17]在aronson v．lewis案件中，特拉华州最高法院将业务判断规则引入到对注意义务的判断之中，并且融合了原有的诸多案例中的规则，明确了其构成要件和适用范围。从此，业务判断规则开始有了独立表述，伴随着股东行动主义、企业兼并浪潮等，不断地扩大了其适用范围。[18]在1973年到1982年，在156个判例中援引过业务判断规则；而在1983年到1992年，这一数字上升到620个，其重要性可见一斑。业务判断规则的独立，还从法学研究中表现出来，“律师、学者和法官们，为了更新在’交易年代’的1980年代产生的，以及在1990年代不断涌现新问题的业务判断规则的答案而奋斗。”[19]
与美国法上的业务判断规则不同，英国法在追究董事的注意义务的时候，仍然按照传统，依赖于侵权规则。[20]1980年代以来，其出现了和美国同样的趋势，加强了对董事和高管人员的保护。[21]1989年，英国修改了1985年公司法中的310条，允许公司为其董事提供责任保险。这背后的原因和美国一样：第一，来自股东诉讼的压力；第二，企业的兼并和收购活动的加剧。前者使公司的主体性增强，而后者则使公司的客体性增强。公司控制权越来越独立出来，也就意味着职业群体的自由裁量权的价值在增强，在这种情况下，业务判断规则的独立也就是必然的结果。
之所以需要业务判断规则，是因为控制权本身的价值日益独立。随着企业的扩大，公司的社会性、公共性的增强，社会资本的分散化，所有与控制之间的分离程度增大，这带来了不同主体之间，对同一个决策，在不同的时间中的判断上出现了差异，尤其是对公开公司而言，大部分股东并不直接参与经营，公司决策由管理者作出。由于这种独立的管理权力，在公司治理中出现了股东行动主义，股东的派生诉讼在不断增加，股东的监督在英美法中日益成为外部审计之外的最重要的治理机制，迫使法律尤其是法院对此作出回应；同时，随着公司控制权的争夺，公司并购的加剧，公司管理层的防御措施本身带有混合动机：保卫公司和保卫董事和高管人员的自己职位之间难以区分，由此也产生了明确规则的需要，“在我们刚刚结束的时代，空前的并购行为，惊醒了公司法上沉睡了50年的问题。”[22]而业务判断规则，有助于法院避免介入到对动机的考量之中。这样，业务判断规则，既维护了社团的独立性，控制权和自由裁量权的独立价值，以及社团民主和集中决策，也体现出法院对公司内部决策干预上的谨慎小心。[23]“坚实的业务判断规则……表达了美国法庭的共识决定，以躲避对公司决策事务的干预。如果董事和官员们的决定受到了个人考虑的影响，同时诚意履行了职责……在这一规则的背后是作出决定的理性人的过失假设。”[24]
三、标准和批评
尽管作为对董事责任的保护制度和责任免除制度，业务判断规则的重要性和独立性日益上升，但批评、质疑也非常之多。比如，业务判断规则是不清晰的，且赋予了法院以太大的，甚至是完全自由的裁量权。又比如不同的法院对业务判断规则有着不同的界定，“独立的”、“善意的”、“得到了应当得到的信息”、“有理性基础的”的种种表述，都存在难以界定的特点，等等。按照gevurtz教授的总结，在实践中美国法院至少存在以下不同标准：[25]
第一，善意标准。当股东追究董事明显失误或错误决策，违反

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  ... 下一页  >>