误的决策导致了错误的业绩”成立，但“没有错误的决策就不会产生错误的业绩”难以证明，前者是事实原因，后者是法律原因。这既[56]可能是一个因果关系问题，也可能表现为是一个“损害”认定问题，并不是所有的损失都可以被认定为原告的损害。对诚信义务的诉讼尤其如此。[52]这表现在mendelovitz v．vosicky（1994），re teledyne defense contracting derivative litig．（1993）等案件之中。[53]
因果关系和损害认定中的第三个方面，则是“经济损失”问题。由于英美法中认定损害在私法规则中采用了“期待利益”标准，这一标准产生的“鸡又生蛋，蛋又生鸡”的问题自然也就带到了对董事责任的认定之中。基于此，英美法中常常并不保护纯经济损失，[54]在公司决策诉讼之中，许多“没有得到应当得到的利益”是无法保护的。
（3）风险激励。努力和成果之间，存在着风险，也产生了结果的不确定性。比如a项目投资回报50万，确定100％；b项目投资有95％的可能性获得1000万的收入，5％的可能性为零，期望回报应当是1000×95％＋0×5％＝950（万），显然理性的决策应当选择a项目。但当5％的可能性发生的时候，则可能会发生股东对董事决策的质疑。而在这种诉讼之中，法官常常只能调查投入，不能调查产出，因此并不能依赖调查最后的结果来推断事前的决策是否合理。[55]而在这种情况下，“如果公司董事面临着个人责任，他们就会躲避开风险性的行动，即便这种行动整体上有助于公司及其股东的利益。风险投资一般会具有更大的潜在利润，作为交换，则强化了损失的风险。为什么董事会进入到这样的冒险活动之中呢，如果他们可能被要求从不幸的结果承担一部分的损失，而幸运的结果产生的利润则流向了股东。”[56]
非但如此，对同一个决策总是会有不同的方案出现，在事后来衡量和比较事前的不同决策选择，对管理层而言，会产生不当的激励。
（4）诉讼因素。董事是股东所选举的，股东对其的制约方式是多样的，包括选举、章程、监督机制的设计等。并不是在诉讼中不提供救济，股东就无法得到权利的实现和保护，以及对董事和高管人员的制约。股东也不是被强迫成为股东的，当他对公司管理者的决策不满的时候，可以采用“用脚投票”的权利。[57]集中的、非民主的决策本来就是社团的本质所在，如果仅仅在股东和管理者的决策意见发生分歧的时候就追究董事和管理者的责任，就违反了社团的多数表决规则的权力行使原则。社团的加总意志本来就是通过“布尔什维克式”的方式形成的，股权是可以分散的，但控制和决策则是集中的，这本来就是企业的特点所在。如果过分地按照某一部分成员的意志来判断正确与否，就会破坏社团本身所具有的特点。
非但社团的本质如此，有限责任的要求也似如此，有限责任使得股东无需同合伙一样，对公司的事务事事关心。有限责任还产生了另外一个激励：大小股东之间的智猪博弈。小股东放弃了管理公司的权力，而取得稳定的收益、多元化投资等等诸多好处。换言之，小股东本身在正向的决策中，并没有积极参与管理，而一旦出现了问题或者坏的结果，就来提出意见，这似乎也是矛盾的。在追究董事责任的派生诉讼之中，真正发挥作用的并不是实际上的股东，而是律师，这又有架诉的嫌疑。为什么一个股东买了一份股票之后，就可以不用付出精力，不参与管理，享有自益而又可以去质疑管理者的决策呢？就公平的角度来说，股东可以通过多元化投资来分散风险，而董事和高管人员则不同，其做出决策所需要的人力资本不能分散投资，[58]如果缺乏业务判断规则，也难以对其有效激励。
（5）威慑效果。法律责任的承担本身不是目的，而对社会的激励，进而产生服从的效果，才是法律的合理性所在。在法院的诉讼中，董事承担责任的方式主要依赖于金钱方式的损害赔偿。是否采用了类似于金钱惩罚的方式，可以解决对决策行为更为理性，更为聪明的激励？不仅如此，公司越来越多地提供各种免责，责任保险，而这些成本本身是公司承担的。这就出现了一个循环：董事被追究注意义务的责任，判断标准是损害了公司利益，而承担责任的时候，则是公司出钱为董事和高管人员上保险。
尽管有这些合理性的论证，不过这些理由并没有解决法律上的技术问题，为什么要在侵权之外发展一个独立的规则，称之为业务判断规则呢？上述理由，同样也适用于任何的职业侵权。它只能解释“免责事由”的合理性，而不能解释独立的业务判断规则存在的合理性。“如非必要，无需增加。”既然董事、高管人员的决策失误，在传统上是采用侵权模式来解决的，为什么还需要新规则呢？gevurtz从技术上指出：“当决策导致了对其他人的伤害，那么医生、律师或者司机将会发现自己会在基于过失的诉讼中处于被告的地位……非常简单，并不需要对公司董事们的业务判断做出什么特别的对待。那么应当置业务判断规则于何地呢？显然，这是一个作用非常有限的短语，而存在非常大的可能性造成毛病（mischief）。因此，业务判断规则就是这样一个规则，没有它公司法同样运作得很好。”[59]
这种追问的确是非常有道理的，同样是采用判例法模式的英国法，并没有这一规则，仍然沿用侵权来解决。[60]“公司可以和个人一样基于过失而被诉讼。有限公司的董事，并不能仅仅因为他们是董事就要对雇员的侵权承担个人责任，除非他们需要对已经做出的行为的指示负责，或者怠于作出指示，或者违反了个人的注意义务。”[61]如果说，业务判断规则是对董事责任的免除，那么还不如印第安纳州的法律模式，或者采用各种立法中都有的责任免除立法，也可以作为侵权的免责事由而存在，业务判断规则独立的必要性似乎并不那么强烈，它是侵权规则的同义反复。
五、辩护、理性和借鉴
既然如同美国之外的其它国家实践所揭示的，运用侵权规则来解决公司法上的董事和高管人员的激励、责任问题完全可行。独立的业务判断规则，其存在的理由何在呢？笔者认为，业务判断规则是必要的，关键在于如何

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  ... 下一页  >>