》一书中介绍过他的文章:《为什么“有产者”占便宜》(译名为m·葛兰特),[2]并在此后的《比较法:社会学的框架和方法》一书介绍过他的研究(译名为m·格兰特);此外,在比较民诉法名著《福利国家与接近正义》一书中收入了其论文《不同情况下的正义》(译名为m·盖朗塔)。{2}这些译作已为中国法学界广为引用,而它们不过是galanter教授诸多研究领域和成果中的一小部分。
二
在galanter教授对美国司法制度的研究中,有关联邦和州法院民事审判中调解、和解及审判的实证研究占有重要的地位,其中三篇与调解有关的论文:《“和解法官而不是审判法官”:美国的司法调解》(以下简称和解法官),{3}《民事诉讼中法官调解的出现》(以下简称法官调解){4}和《消失中的审判:对美国联邦和州法院审判及相关问题的考察》(以下简称消失中的审判),{5}研究时间跨度近20年,以1980年代美国法院民事诉讼中调解与和解的快速增长为起点,截至本世纪最近的数据,通过定量分析、调研访谈等经验实证研究方法,客观地描述了法官对调解的认识及和解促进行为,分析揭示了和解运动发展的社会背景和制度原因,并预测了其发展动向。这一长期的动态性研究已经接受了时间和实践的检验,具有较高的实证性和科学性,为研究当代美国乃至世界司法和纠纷解决机制的发展提供了不可多得的资料。
论文《和解法官》发表于1985年,《法官调解》的初稿作为研究报告首发于1984年威斯康星大学纠纷解决项目研讨会,后于1986年正式发表。也就是说,这两篇论文是同时创作并相互联系的。《和解法官》一文旨在揭示和解与调解在诉讼中的作用,作者开宗明义地指出,尽管和解未受到法学界足够的关注,但是,在今天美国的民事诉讼中,协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序,而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中,将其称之为诉讼和解(litigotiation)或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的:司法决定是“要么全有、要么全无”和“胜者通吃”。但是今天,大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段,只有不到10%的案件以判决结案。典型的和解谈判应该是由当事人自己协商,但是目前在很多情况下,协商是在法官的鼓励、中介斡旋或积极调解下实现的。大多数美国法官至少在他们处理的某些案件中,在某种程度上参与了协商和解的过程,而这已经成为司法工作中值得期待、甚至是备受推崇的特点。
论文指出,和解作用的增加肇始于1938年,《联邦民事诉讼规则》将审前会议引进了联邦法院,尽管其作用本来是为了给审判做准备,但不期之中和解却成为其最重要的副产品。到了1960年代,司法和解的作用开始受到重视和强调。时至1970年代,联邦法院法官的认识已发生明显转变,越来越多的法官开始直接和热心地促进和解。
《法官调解》一文的重点是研究法官对和解的认识及其调解行为。作者通过对联邦和州法院法官的实证调研说明,美国民事诉讼中正在出现一个重大转变,即从反对和解转向支持,法官不仅开始积极支持和解,而且本身已经开始作为调解人参与到促成和解的活动中。论文指出:积极促进诉讼和解现在无疑已是联邦司法系统中的既定制度。……1983年,向司法积极主义的转化获得了法律的正式许可,《联邦民事诉讼程序规则》第16条得到了修改,允许法官就关于诉讼和解的可能性给予考虑并采取行动,或在审判前准备会议上使用特殊司法程序来解决纷争。今天似乎有更多的法官正在积极参与安排诉讼和解,他们更大胆、富于创造性,他们把和解看成他们审判工作中有机的一部分。……过去可能由双方律师谈判解决的案件,在今天却似乎是在法官的参与下解决了。我们已经从二元的谈判走到了有居中调解的谈判。与过去的调解不同,今日调解的范围不仅包括不值得对抗的边缘案件和小额诉讼,也包括大量常见的诉讼;它不是在法院之外,远离法官和法学家,而是在审判的壁垒之内;它不再被看作是从判决中分离出来的一部分,而被认为是判决过程中的一部分;谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西,而被认为是前后相连的两个阶段;最后,今日的司法调解比以往任何时候应用更广并被牢固地制度化了。总之,今日的调解已稳稳地步入了司法形象和审判过程之中。{1}
从格兰特教授的分析可以看出,促进和解本身是法院管理运动的产物,具有行政化的特色,并受到司法积极主义的影响,其中固然有追求司法效益的动因,但对其发展而言,最重要的是出于法官对和解优越性的认同。他在两篇论文中均援引了一份对法官的调研报告,指出,法官之所以认同和解,是因为他们认为:在大多数争执、大多数案件中,司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有、要么全无”或非黑即白的结果,而是在一种灰色的领域之中——对大多数案件而言,通过自由协商谈判达成和解的司法质量比审判更高,同时费时更少,成本更低。[3]
作为分析背景,在此不能不提到美国耶鲁大学教授欧文·费斯(o.m.fiss)1984年发表的《反对和解》一文,{6}中国法学界对于这篇反对调解的经典论文可能更为熟悉。面对方兴未艾的adr(替代性纠纷解决方式)和法院和解的热潮,费斯教授站在传统法治主义捍卫者的立场,坚决地反对各种形式的和解。认为和解是对审判制度的一种冲击,只能达到一种二流正义,是“对大众社会的投降,它既不应当鼓励也不应当称赞。”由于当事人双方力量不平衡,作为和解基础的合意经常是被强迫的,而且和解缺乏法律依据和司法审查,因此和解的正当性值得怀疑。同时,费斯教授坚持诉讼中心主义,提出审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷,更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会,虽然解决了纠纷,却不一定能够实现正义,甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。
不可否认,在费斯教授对和解的激烈批判中存在许多有价值的观点,提出的警戒也不乏合理之处,但由于其固守传统法学的价值观,一方面过高估计司法能力和诉
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