亦可能相辅相成地共存于某一司法体系中。能动主义是相对于消极主义而言的，并且与司法制度、程序设计和司法政策与实践相互配合，在存在某种具有相对稳定性和普适性的基点上，时时会随政治动向、经济发展和社会思潮、观念和价值观变化而不断进行调整。例如，在诉讼模式方面，传统的司法消极主义不仅怠于职权管理，而且曾将诉讼调解活动视为大忌，但随着时代和司法理念的转变，职权管理和法官调解在各国司法实践中已得到普遍认同、甚至成为司法改革的目标。参见范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期。美国审判结案率和诉讼率的整体降低，在一定意义上显示出法院在追求参与公共决策方面的司法能动主义开始消退，而在诉讼管理和促进和解方面的能动主义和社会责任则在增强。
[10]“削弱当事人及其律师的自我利益只能靠能动的司法来守护，由法官来指挥诉讼过程更能够避免败坏诉讼策略。美国法一直在普通法国家引领着这一趋势，现在管理型法官文化已经在那里站稳脚跟。”参见（英）朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第41—42页。这种认识已经形成一种“全球性认同”。世纪之交，英国在沃尔夫勋爵领导下所进行的民事司法改革直接提出减少诉讼的目标，通过广泛征求民意基础上的理性建构实现了更为彻底的诉讼文化的变革。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第138—290页。
[11]具体参见范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；范愉：《关于法院调解的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版。
[12]具体的论证参见周永坤：《警惕调解的滥用和强制趋势》，《河北法学》2006年第6期；周安平：《诉讼调解与法制理念的悖论》，《河北法学》2006年第6期。
[13]参见张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期；李杰：《“调解热”的冷思考——对“调解率与和谐正相关”命题的分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版；李西川《成本引起的冲突和协调——对诉讼调解案件的经济学实证分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版。毫无疑问，这些作者看到的问题是客观存在的，对媒体宣传和政策偏向提起质疑也具有重要意义。但需要看到，实际上，全国法院民事诉讼调解率上升缓慢，每年整体上升不过一个百分点而已：2003年30％，2004年31％，2005年32．1％，2006年33．1％。调解是在法院、法律（包括实体法和程序法，如审限等）和当事人等多重因素的作用和制约下进行的，而中国法官不具有美国法官那样大的裁量权，在调解中的作为是有限的。素以“和”为标榜的中国，今天调解、和解结案率远低于美国。强调调解率确有种种弊端，但由于上述制约，调解本身并不必然导致滥用和强制。至于所谓“调解万能”更是莫须有的假想敌。两位来自法院的作者的观点恰恰清晰地表明法官（在一定意义上也代表法律职业）自身对调解的作用和规范既有理性警觉，也有本能的抵制。
[14]我国法学界已开始积极应用经验实证方法对基层司法和纠纷解决实际进行研究，如左卫民等：《变革时代的纠纷解决》，北大学出版社2007年版。另外很多学者对我国基层司法、法律服务和“大调解”等也做了实证研究。遗憾的是，目前优秀成果还不多，
[15]包括法院和其他解纷机构基于自我利益的不当竞争，强制、诱导和抵效的调解，当事人恶意利用等等，也包括单一化和标准化带来的实际利用的困难等。参见罗小平：《试论民事诉讼中的恶意调解及其规制》，载范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。
[16]费斯教授认为：像美国这样以公共的观点来看待民事诉讼可能是独一无二的。……美国式的裁判并非我们好斗的反应，而是我们的重造性甚至可能是对我们的奉献的赞颂（反对和解）。20年后的今天，美国学界已经很少有人还有这种自信。2007年11月30日在香港多个法律机构共同举办的“香港调解前瞻”（mediation in hong kong:the way forward）研讨会上，美国联邦法院法官smith 女士介绍了美国联邦法院对adr的政策措及发展趋势，她的看法是：我确信在我19年法官生涯中，有95％以上的诉讼案件最好的解决途径是adr，我的方法就是利用自己的判断和经验促进相关当事人达到最好的解决。哈佛大学法学院劳动法教授a．zack则指出，目前美国已经很少用诉讼解决劳动争议。社会学家的实证研究则表明，基层社区民众的小额诉讼并不是其法律权利实现和纠纷解决的最佳途径，民众走向法庭多数事由于纠纷解决机制的单一化而造成的无奈，而由于这纠纷往往是其法律权利日记关系等多方面因素的交织，法律的处理不仅困难，而且效果不佳。多次参与诉讼的当事人通常都会消除最初对法院公正的信任和畏惧，转变为工具性利用法院的机会主义者。参见（美）梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北大学出版社2007年版。而社会学家的一实证研究中心也有类似发现。参见赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版。
[17]具体的论述参见（英）朱曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。这部由多国民事诉讼法学家共同完成的比较法研究在分析世界性的司法危机时指出，司法运行状况良好的唯有荷兰和新西兰，“这中令人羡慕的状况，是因为法律职业和社会制度通过发展替代诉讼程序的其他途径，已经找到了解决问题的方法”，并将多元化纠纷机制作为克服危机的重要出路。
[18]有关各种解纷机制及其差别的实证研究及对中国

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页