活动计划来防治这些问题。这些行政活动主要诉诸于“命令与控制”(command and contro1)的规制方法,其中政府对于私方当事人的行为施加了大量的细节性的义务要求(作为或不作为):银行必须拥有一定量的最低资本额,发电厂不能超标排放导致空气污染的颗粒物质,我们必须把废纸和废铁同其它的废弃物分离开。
今天,几乎社会生活的每个领域都存在着政府的规制,我们的身体健康与经济安全和福利都要依靠它。无论是证券和财政、儿索福利、税收、国际贸易、住房供给、劳工雇佣,或者几乎所有其它的社会领域,近乎没有一个法律实践领域不牵涉到行政规制。
(二)行政法,对规制的规制?
在自由民主的社会中,行政规制本身即被行政法所控制。行政法规定了行政机构在政府系统中的结构性位置,详细指明了行政机构所必须遵循的决策程序,同时决定行政行为受制于独立司法审查的范围和可得性(availaility)。行政法提供了贯穿行政规制诸多不同的实体领域的普遍法律原则和程序。法学界关于政府规制的讨论主要是集中于行政管理程序以及对规制机构行为的司法控制上。行政程序受到立法、执法、司法三方面的控制。规制机构的行为必须遵守授予其全力的成文法及有关行政程序法规。
人们关于政府规制的讨论也开始关注政府规制的失效问题。很长时期里,人们在分析市场失灵与政府的相应对策时,总是假定,首先,政府政策一旦实施就能取得预期的结果;其次假定矫正市场失灵的过程是无成本的。而部门利益理论则强调,规制政策也许只满足了狭隘的部门利益,事实上还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且,官僚政治理论的发展也表明,规制政策还可能使得社会承受负重损失。因此,关于政府规制的讨论还必须从成本—效益分析角度去考虑政府规制是否产生了有效的结果。
通过确保行政机构遵循公正和无偏私的决策程序、在立法机构委代的法定权限范围内活动、尊重私人权利,行政法的传统核心把焦点放在保证法治和保障自由等方面。在这里,行政法的功能主要是消极(negative)的:防止行政强制权力对于私方当事人的非法或专横的行使。
为避免规制失效,就政府规制而言,首要问题是规范政府的规制行为,确立和强化对规制者的规制。规制活动中,自主裁决权的存在,使规制者有可能滥用职权。规制活动中,自主裁量权的存在,使规制者有可能滥用职权,不按经济福利最大化原则规范行事,而是出于某一利益集团的利益,或凭主观意愿行事。因此要确立和强化对规制者的规制,保证规制者将消费者和企业双方的利益最大化作为行动基准,使规制保持应有的科学性和合理性。
行政法进入规制领域已经不是一两天的事情,由于寻租的性质,政府干预活动将呈现这样的规律:一项政府政策所造成的市场扭曲越是严重,有关人员和利益集团享有的租或剩余就越多,于是这项政策就越是难以得到矫正。以为内任何矫正扭曲的努力都会遇到既得利益维护者的强有力抵抗。
如何克服行政国家中行政权力的膨胀给私人的权利和利益带来的侵害以及侵害的可能性,如何保障行政权力在必要公共领域的积极功效的发挥,明确国家行政的目的以及实现该行政目的的途径、形式和手段并探讨行政权力形式过程中与各种权力、权利乃至利益之间的关系是各国行政法学共同研究的课题。行政法属于公法,公法深深根植于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景,这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。[12]在西方,寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。[13]中国现代公法的语言、概念体系统统不是“本土资源”,而是西方的“舶来品”、移植物。我们面对的是中国的问题,但却需要在西方的思想传统中思考对策,这就是我们的知识困境。[14]
法律法规机制是对规制者试行规制的最有效的机制。通过法律,既规范受规制者的经济行为,也规范规制主体—政府的行为,使任意干预企业、侵害企业利益的行为受到法律的制约,使权钱交易、以权谋私等受到法律制裁。
按照我们的定义,政府规制是行政机关依据有关的法规、对微观经济主体的市场行为所进行的直接控制、约束或规范。政府机关的这些行为可能直接干预了市场配置机制,也可能间接改变了企业和消费者的供需决策,因而,在市场经济条件下,政府规制体制的目标模式应当是规制有据、规制有度、执行有力、裁决有方。
(1)规制有据
政府规制是以法律为依据的。规制有据的内在要求就是要确立:第一,是否存在政府规制的正当理由,或是否出现了需要政府出面来进行修补的市场失灵与违反社会公共价值体系的行为,即确立政府规制存在的经济的或非经济的正当性;第二,是否存在政府规制的法律根据,是否已建立健全了完善的规制法体系。
(2)规制有度
政府规制体制的目标模式的第二个内容是规制有度。由于政府干预的内在矛盾,必须明确政府干预的边界,政府不该规制的应予以放开,该由政府进行规制的,应当强化,即放松规制与强化规制并重。政府失灵是由于政府为了克服市场失灵而采取了各种公共政策,并辅以行政管理和法规约束,而在实际运行过程中,这些政策和法律的实施往往会出现事与愿违的结果,进而导致社会经济效率的低下和社会福利的损失。正是由于政府失灵的存在,所以人们就提出了政府作用的边界问题。在市场经济中,政府的基本职能是组织公共品的供给。因为事实上,在有些公共品的提供上,市场机制可能比政府机制做得更好。因而,对政府作用范围分层次进行限定就很有必要。
有学者提出对政府作用范围的三次限定,第一次限定,政府作用应严格限制在市场失灵的范围内;第二次限定,政府干预应限于能够修补的市场缺陷之内;第三次限定,政府干预应同样要遵循成本收益原则。政府制度安排的确立发挥,在很大程度上必须根据一国在一定经济发展阶段上的收益成本比较,而且这种比较不仅针对政府本身,而且还应该与市场机制进行横向比较。当政府制度安排发
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