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合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论           
合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论
责任源于(无罪或罪轻的)主张——主张源于(辩护权)权利——权利源于(刑事)纠纷——纠纷源于(控辩)平等。
其次,疑点形成责任基于危险而必要。被告为否认犯罪事实,或防卫原告之攻击,有提出反对证据之责任,此责任之本质系基于事实上之利益性与必要性。英国刑事法学家塞西尔·特纳将被告人的这种证明称为“必要的肯定性反证”。他提出:“在某些情况下,为了当事人的利益,需要对罪行加以‘否定性证明’,而用以进行这种否定证明的事实(如果存在的话)又只有当事人自己知道,这时候,困难就产生了。因为在这种特殊的情况下,一旦控诉人提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行作出肯定性的判定,那么,提出肯定性反证对罪行作出否定性证明的责任就落到了被告人身上。因此,如果他不能提出这种证据,就会被认为不具有这种证据,相应地就可以认为控告人的指控是能够成立的。”⑤ 因此,台湾学者蔡墩铭认为,被告虽应受无罪之推定,但原告提起之证据显然不利于被告时,被告为防御起见,每每提出正当化事由或阻却违法事由作为犯罪不成立之理由,⑥ 以阻断法官的临时心证。
最后,疑点形成责任是基于诉讼推进的技术需要。一方面被告之举证虽非其义务,但为避免受不利之认定,被告不得不积极提出对其有利之证据⑦;另一方面如果任何人都可以对任何主张提出质疑,不加以节制的话,任何一个人都可以简单地透过不断追问“为什么?”,使得提出主张者陷入无止境地回答及举证困境。而且,要求原告预期并提出证据反驳被告在某一特定案件中可能提出的数目不确定的抗辩,将是无效率的。为了避免这个困局,就有必要引进证明责任的规则。这种规则的引进,并不是要限制言说参与者对于某些主张的质疑,而是为了要使言说者不会只变成质疑者。⑧ 证据之有无,决定犯罪之成立与否,是以为使犯人获得其应得刑罚之科处,原告之检察官固需提出相当之证据;即在被告方面,为证明本人无罪,亦不能不提出相当之证据,以资防御。假设当事人不提出证据,或提出不充分之证据,则此项有利于被告或不利于被告之证据,未必为法院所知,而法院依不充分之证据而为事实之认定,其结果诚难令人满意。⑨ 一般而言,无辜的被告要比有罪的被告更容易在事实的裁判者面前对罪名提出足够的质疑,从而取得无罪开释的判决。⑩ 因此,被告基于利益和必要履行疑点形成责任有利于诉讼的推进。
(二)疑点形成责任的范围和标准
被告的疑点形成责任就是基于积极抗辩中的诉讼主张而产生。辩护权行使的目的指向是阻止控诉主张的成立,具有很强的针对性。被告方的抗辩重在寻找控诉方的薄弱环节,以削弱控诉主张的可信性,减少其被法院认可的可能性。辩护权行使的针对性决定疑点形成责任范围的特定性。总体上,提出主张反驳的疑点形成责任的对象属于无罪或罪轻范围,可分为:阻却要件、阻却有责、阻却违法、阻却程序等几方面。关于阻却违法性事实和阻却有责性事实,在刑法理论上包括精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫,紧急避险等事实。这些事实由被告方承担疑点形成责任的理论依据在于:在构成要件事实已证明其存在之情况,一般认为得对违法性及有责性予以事实上推定,被告为证明阻却违法性事由之存在,遂不得不提出反证。(11) 可见,证明阻却违法性事实与阻却有责性事实的责任在于控辩双方之间的分配也是受推定影响的产物。如果被告人不提出阻却违法性和有责性事由作为抗辩理由,这些事实很可能不会成为审理的争点,法庭根据控诉方对犯罪构成要件事实的证明可径行作出被告人有罪的判决。因此,被告人出于利益性和必要性,有义务形成该问题的争点,使之有审理之必要。具体地说,如精神不正常的证明,对该事实的证明责任分配系基于正常精神状态的推定,也就是说,对人们的行为一般都推定为在神智正常的状况下进行,行为人是理解其行为的意义和后果的,因而对行为人的精神状态是没有必要加以证明的。
在无罪推定原则以及对证明责任进行分类的前提下,法官的证明评价就成为证明责任转移的关节点。如果法官在听取双方当事人的证据以后能够对案件的事实形成一定的确信,则法官对案件的事实问题通过了证明评价。这种评价是对案件事实问题的认识,它即可以是法官对案件事实在听取所有的证据以后做出的最后决断,也可以是法官对某个具体的问题形成的暂时心证。但是,法官的证明评价却并不是没有任何标准的,对任何问题形成心证必须符合法律规定的证明标准。针对被告的疑点形成责任,使其主张得到确认也需达到法定的标准。控辩双方适用证明标准的差异性基本上得到了普遍认可,即被告方负担证明责任时,与控方相较而言,证明标准大为降低。其实,被告疑点形成责任的标准因其性质不同应适用不同标准。
首先是否认。否认是指当事人主张相对方主张的事实为不真实,或对相对方的申请或主张予以否定。按照当事人否认的内容和形式的不同,将否认分为:第一,单纯否认,是指当事人主张相对方主张事实为不真实,相对方的主张事实直接予以否定。因为被告的单纯否认并未提出主张故无疑点形成责任可言,即“抗辩者承担证明责任,否认者不承担证明责任”。第二,间接否认,是指当事人从积极方面主张与相对方的主张事实毫不相关,对相对方的主张事实予以间接否定。如不在现场即属间接否认。被告的间接否认系新的主张,性质属于本证,其立证应达到优势证明的标准。对于“证据占优势”的确切含义,学者和判例迄今为止未形成一个统一的解释,它是一个非常微妙且难以解释的问题。毫无疑问,证据占优势的证明低于排除合理怀疑标准。笔者认为,优势证明即51%规则,即存在的可能性大于不存在的可能性。
其次是抗辩。在诉讼中,抗辩是针对请求权提出的一种防御的方法,是指当事人通过主张与相对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。抗辩分为实体法的抗辩和诉讼法的抗辩。就诉讼法的抗辩而言,即阻却程序违法或阻却证据能力,因为程序合法或具有证据能力属根据经验规则的一般性假定,由于经验规则的运用只导致依据自由的证明评价对当事人主张的真实性进行确认的结果,所以,诉讼法上的抗辩只需达到有合理存在可能性即可。

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