就实体法的抗辩而言,阻却要件属于反证,只要证明一般构成要件中存在“合理怀疑”即可,故而其证明标准只需达到有合理存在可能性即可。被告若主张阻却违法或阻却有责事由时,由于阻却违法与阻却有责系在证明基本要件情况下推定而来,那么主张阻却违法或阻却有责即相当于本证,因而其证明标准应为优势证明。当被告就此事由提出全部证据后,法院必须判断被告是否已提出足够的证据。若被告未提出证据,或提出的证据达不到法律规定的程度,则不得考虑阻却违法或有责的主张,亦即不得认定阻却违法或有责的成立,如同被告未主张阻却违法或有责。(12) 在主张阻却违法或阻却有责中,被告人的证明责任也不完全一样。根据社会价值的不同,可得宽恕辩护中被告人一方通常应当承担较大的证明责任,正当理由辩护中被告人一方通常承担较小的证明责任。(13)
三、疑点排除责任
疑点排除责任是指控方在履行争点形成责任启动诉讼后,为使指控罪状成立,排除一切合理疑点存在的责任。若控方不能履行疑点排除责任将导致败诉(14) 的不利结果。检察官所提出的证据具有如何之说服力,若裁判者仍有合理的可疑(只要有一个合理的可疑即可),怀疑被告可能系无辜之人,检察官等于未尽应有的说服责任,裁判者必须为被告无罪判决。(15)
(一)疑点排除责任的范围
疑点排除责任的范围是指那些属于应当排除的合理疑点,对于疑点排除责任范围的界定,需要考虑以下因素:
其一,应当将疑点排除责任的范围问题与控辩双方的诉讼主张联系起来考虑。因为既然诉讼证明、证明责任等概念均以控辩双方的诉讼主张为基点,在疑点排除责任的范围问题上,忘记控辩双方的诉讼主张显然是无法想象的。在刑事诉讼中,刑事证明疑点排除责任的范围包括实体法、程序法以及证据法上的系争要件事实。其二,研究疑点排除责任的范围问题,不能忽视研究这一问题的实践意义。之所以要明确界定疑点排除责任的范围,是为了在诉讼的证明过程中明确目标,把握诉讼中的核心问题或者争议焦点。其三,应当将疑点排除责任的范围与证明要求联系起来考虑。刑事诉讼中的实体法事实和程序法事实需要控辩双方运用证据加以证明,但是证明要求方面则有所不同。对于实体法事实中作为犯罪构成要件的事实、倾向于从重、加重被告人刑罚的事实,要进行严格证明,其他的实体法事实则可进行自由证明;对于程序法事实,只需进行自由证明。
就疑点排除责任的具体范围而言,简言之,就是基本要件事实加上争议事实。原因在于:首先,基本要件事实的疑点排除是启动和推进诉讼的前提。启动诉讼后,若基本要件事实存在疑点,检察官又不能排除基本要件事实中存在的合理疑点,则将导致败诉而终止诉讼。在针对被告人的刑事诉讼中,不仅要对具备构成罪责的所有要素,而且还要对不具备阻却责任和阻却刑罚的所有要素加以证明,也就是说,所有这些事实均须由公诉人承担疑点排除责任。因此,如果在一个刑事诉讼中涉及正当防卫的争议,就必须对不具备正当防卫的条件予以积极的确认,这样才能对被告人作出有罪判决;如果法院对被告人的行为是否属于正当防卫存有疑问,必须对被告人作出无罪判决。(16) 指导现代刑事诉讼的基本原则是:只有当能够确定具备了全部主客观要件,且不存在阻却责任或阻却刑罚要素,或者不存在排除责任或排除刑罚要素时,国家的刑罚权——与民事诉讼中原告的请求权不同——始可行使。(17)
其次,争议事实决定诉讼推进过程中的疑点排除责任的具体范围。在刑事诉讼中,凡属于有争执之事项,必须提出证据予以证明,又法官必须依证据而对争执之事实予以判断,并形成心证,最后依其所形成之心证而为裁判。(18) 在具体情况下,当事人或者说承担证明责任的当事人,没有必要对所有的重要主张都进行证明。无争议的主张没有必要加以证明,甚至当那些有争议的主张在法院看来是显而易见的,或者当法院基于对审判活动的整体考虑,例如,基于经验规则不需要取证,即对某主张是真实的或不真实的获得心证时,同样没有必要加以证明。
(二)疑点排除责任的标准
检察官疑点排除责任的履行也需达到一定的证据要求,即疑点排除责任的证明标准,若未达到证据要求与其未履行疑点排除责任产生相同的后果。疑点排除责任的证明标准也因其证明对象的不同而不同,对定罪量刑没有影响或影响不大的争议事实只需优势证明即可,被告构成犯罪的每一个要素及可能影响定罪量刑的争议事实必须证明到排除合理怀疑的程度。根据无罪推定原则的要求,起诉方对指控被告人犯罪事实的证明,必须达到“排除合理怀疑”的程度,这是刑事诉讼中的最高证明标准。由于认识上的限制,法律认为案件事实不可能达到绝对确定的程度,因此不要求证明到客观真实标准。“排除合理怀疑”这一证明标准的适用范围包括被告人是否有罪的问题以及构成要件的每一要素,(19) 既检察官除被告构成犯罪的每一个要素外,还应对可能影响定罪量刑的争议事实必须证明到排除合理怀疑的程度。
排除合理怀疑是认定被告有罪的证明责任点,证明责任点是法官心证的分水岭,高于证明责任点法官就可以而且必须认为获得了心证。(20) 法官心证形成要求两方面的条件,一是法官经过细致慎重的推理,认为确实已存在进行最终事实认定的客观基础,即对客观状态上达到的解明度和证明度的认识;另一方面则要求法官凭良心和诚挚,从人格上确信被起诉的犯罪已经发生,被告从事了该犯罪这一事实的存在,即内心确信的状态,只有达到了这两个方面的条件,才认为法官达到了可以作出有罪判断的标准。(21)
四、刑事推定的范围和条件
证明应包括证据证明和非证据证明两种方式,非证据证明是对证据裁判主义的发展和补充。所谓“推定”是根据某一基础事实断定另一项推定事实存在的法律规则,因而,推定的实质是证明方法的一种。推定作为一种特殊的证明方式,是基于事实相互间的关联关系,具有类型化。刑事推定可以减少控方一些不必要的举证,使刑事诉讼中的证明责任分担尽可能合理。
(一)刑事推定的范围
一是可
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