he british instiute of international and comparative law.)大陆法系国家则努力强化鉴定程序中的制约机制,并增强控辩双方对鉴定程序的参与能力,以减少鉴定中可能出现的错误。法国1985年12月30日第85-1407号法律为此作了两项重大规定:(1)司法警官(注:见法国刑事诉讼法典第60条,1985年12月30日第85-1407号法律规定,1986年2月1日起生效。)或者共和国检察官(注:见法国刑事诉讼法典第77条,1985年12月30日第85-1407号法律规定,1986年2月1日起生效。)在需要不迟延地进行科学技术的认定或检查时,可以邀请合格的人员进行;(2)遇情况需要,预审法官可以同时指定数名专家对同一问题进行鉴定,以加强相互之间的监督和制约。(注:余叔通、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第79页。)
我国的刑事鉴定制度象其他许多制度一样,也是在前苏联的直接影响下建立起来的。一方面,犯罪嫌疑人、被告人无权启动鉴定程序,因而,我国的鉴定制度不同英美法系的当事人主义鉴定制度;另一方面,作为控方的侦查机关和检察机关也可以委托鉴定人,这使我国的鉴定启动程序与西方大陆法系国家的作法也有重大不同。司法实践中,这种鉴定程序启动制度存在以下弊端:一是侦控机关权力过大,控辩力量明显失衡。公安机关和检察机关委托的鉴定人往往会自觉或不自觉地把自己视为侦控机关的一员,而不是客观的事实发现者;其往往更注意证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据,而疏于注意证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。二是辩方程序参与权利太小,有损程序公正。按我国法律规定,犯罪嫌疑人、被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利,连大陆法系国家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申请鉴定的权利也没有,只在对公检法机关的初次鉴定不服时有申请“补充鉴定或重新鉴定的权利”,这在世界各国都是罕见的。三是重复鉴定,降低诉讼效率。由于公安机关、国家安全机关、检察院和法院都有权独立决定委托鉴定人,而绝大多数刑事案件都会经历侦查、起诉和审判三个阶段,因而公检法三机关重复鉴定的情况非常普遍。
因此,改革我国现行刑事鉴定程序启动机制,增强犯罪嫌疑人、被告人对鉴定启动程序的参与能力已成为我国理论界和司法实务部门一致的呼声。借鉴国外的经验并从我国的司法传统出发,笔者认为,我国的鉴定制度改革似应确立“以职权主义为基础,以当事人主义为补充”的目标模式。确立这种目标模式的理由是:其一,这与我国现行司法改革所遵循的在传统职权主义基础上借鉴当事人主义合理因素的总体思路一致,有利于鉴定制度的改革与其他法律制度的改革相互契合;其二,这样建立的新的鉴定体制将既具有职权主义鉴定制度下鉴定活动客观公正,容易得到社会公众信任的优势,又可以吸收对抗式鉴定制度下当事人程序参与能力比较强,有利于对鉴定活动进行监督和制约的长处;其三,这是大陆法系国家进行鉴定制度改革的经验总结。战后的日本和1988年以后的意大利虽然在诉讼程序上向当事人主义迈进了一大步,但在鉴定制度上,却保留了传统的职权主义作法,即由法官决定是否启动鉴定程序及由谁进行鉴定。这里还值得一提的是法国。在早期的刑事鉴定法中,为了强调保护犯罪嫌疑人、被告人的防御权,法国曾仿效英国的作法,采取了“对立鉴定”的制度,即诉讼双方都可以聘请鉴定人。然而这一制度未能坚持下去,在1958年对刑事诉讼法进行修改时,法国又恢复了以前的法官委托鉴定制度。主要原因是:(1)对立鉴定制度难于和法国的职权主义司法制度相适应;(2)对立鉴定制度下当事人聘请的鉴定人具有明显的倾向性,难以保证鉴定结论的客观公正;(3)对立鉴定制度增加了鉴定人数,延长了鉴定程序,拖延了诉讼时间。(注:中国人民公安大学侦查系刑侦教研室:《中外刑事侦查概论》,中国政法大学出版社1999年版,第278页。)
改革我国鉴定程序启动制度的具体思路是:第一,规定法院是唯一有权决定启动鉴定程序的主体。与此相适应,只赋予侦查机关和检察机关申请鉴定的权力。侦查机关和检察机关要实施鉴定,必须向法院提出申请,经法院批准并由法院委任的鉴定人进行鉴定。第二,赋予辩护方以申请法院进行鉴定的权利,而不仅仅是现行法律所规定的当事人仅在对原鉴定结论不服时有申请重新鉴定和补充鉴定的权利。赋予辩护方以申请鉴定的权利不仅有利于控辩对抗,提高辩护方的防御能力,而且可通过对立双方的竞争来协助法官查明案件事实。第三,规定控辩双方可以聘请专家担任技术顾问。这些专家不是鉴定人,也不是证人,但他们应有权了解鉴定活动情况,在鉴定时有权到场、向鉴定人提出问题、给予本方当事人一定的专业咨询意见,有权在法庭审理过程中发表自己的意见并与鉴定人进行对质和辩论,等等。这种技术顾问制度不仅有利于控辩双方维护自己的合法权益,而且有利于监督鉴定活动依法进行,并协助法官查明案件真相。意大利1988年刑事诉讼法典就确立了类似制度。(注:黄风译:《意大利刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社,第78-80页。)
四、鉴定实施程序的改革与完善
鉴定结论一经查证属实将直接用作定案的根据,因此,鉴定结论的正误将直接决定案件的实体问题能否得到正确处理。作为专业知识的外行的法官要想仅从结果上审查专业性极强的鉴定结论是否正确是很困难的,因而许多国家都力求设置严密的制约机制,从程序上排除各种非正常因素对鉴定过程的干扰。如法国刑事诉讼法典从第156条到第170条共15条36款对鉴定程序的启动、法官对鉴定程序的监督、鉴定人的选任、鉴定人的资格、法人鉴定人制度、鉴定的目的和任务、鉴定人的数量、鉴定人的权利、义务和责任、鉴定的期限、鉴定的辅助人、鉴定的取样、双方当事人及律师对鉴定程序的参与、鉴定报告、鉴定物品及剩余物的保管、鉴定报告的内容、鉴定结论的告知、当事人的异议、鉴定人在法庭审判中的义务、鉴定结论的法庭审查、非法鉴定行为的无效制度等都作了规定。德国、意大利、日本刑事诉讼法也都对
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