度对于提高鉴定人出庭作证率、减少和消除鉴定人作虚假鉴定的现象都具有非常重要的意义。
第四,建立和完善其他程序制度。
一是建立双重鉴定制度。在大陆法系职权主义鉴定制度下,启动鉴定程序的决定权由法院一方享有,因而对每一具体的刑事案件,通常只有一位鉴定人。而个人的智力水平及专业能力总是有限的,如果说单方鉴定对于复杂程度不高的技术问题还未尝不可的话,那么,对于比较复杂的专业性问题则可能由于缺少不同鉴定意见的对比而使错案的可能性增大。因此,许多西方国家规定,对于一些疑难、复杂、重大的刑事案件,法官必须同时委托两个或更多的人同时进行鉴定。如法国1985年12月30日第85-1407号法律明确规定,遇情况需要,预审法官可以指定数名专家进行鉴定。(注:余叔通、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第79页。)为了克服法院单方鉴定制度存在的弊端,笔者主张我国也应确立特殊情况下的双重鉴定制度,以作为单方鉴定制度的补充。
二是规范鉴定场所。如前所述,科学而公正的鉴定程序应该能够保障法官进行有效监督和当事人的积极参与。为了便于法官的监督和当事人的参与,许多国家均规定,除鉴定上确有必要,如被检物品或鉴定所使用的设备、器材不宜或无法移至法院等情况下,鉴定原则上必须在法院进行。如日本刑事诉讼法即规定,鉴定通常必须在法院进行,在必要时,才可以使鉴定人在法院外进行鉴定。(注:宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第154页。)我国台湾学者论述道:“实施鉴定,原则上于法院为之;但审判长、受命推事或检察官于必要时,得使鉴定人于法院外为鉴定。……于此所谓法院外,即实施鉴定之时,无审判长、受命推事或检察官在场之情形而言;如有审判长、受命推事或检察官之在场,则仍为法院为鉴定。”(注:〔台〕胡开诚著:《刑事诉讼法论》,三民书局1981年版,第185页。)为了提高鉴定程序的公开性并为法官和控辩双方对鉴定程序的参与提供方便,我国在未来立法时也应明确规定,鉴定原则上必须在法院进行,只有在案件确有必要时,经法院(法官)的批准,才可在法院以外进行。
三是明确鉴定期限。效率和效益是现代刑事诉讼追求的一个重要价值目标,为了提高刑事诉讼的效率和效益,许多国家都明确规定了鉴定的期限。如德国刑事诉讼法典第73条规定,法官应当与鉴定人达成在何期限内作出鉴定的约定。(注:李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第21页。)为了给法官和控辩双方对鉴定程序的参与提供方便并避免因鉴定的拖延导致有些检材的变质或灭失给案件实体真实的发现带来困难,建议我国在未来进行鉴定立法时确立鉴定期限制度。
四是完善鉴定人回避制度。与案件或案件当事人有法定利害关系的鉴定人必须回避,这是保证刑事鉴定客观公正的需要,也是世界各国的通行作法,我国刑事诉讼法对此也作出了明确规定。但由于我国法律规定,只有到审查起诉或审判阶段当事人才有可能获知鉴定人姓名,这必然会使有些本应在侦查阶段回避的鉴定人到审查起诉或审判阶段才被申请回避。这不仅会导致由于第一次鉴定被全部宣告无效而浪费诉讼资源,引起诉讼拖延,还有可能使一些检材易于变质、灭失或数量太少且无法重新收集的刑事案件因错过鉴定时机而无法查清案件真相。因此,笔者建议,我国在未来修改刑事诉讼法时应明确规定,鉴定启动机关一经初次选任鉴定人,就必须将姓名通知控辩双方,并告知控辩双方可以申请回避。
五是规定法官对鉴定结论的取舍必须说明理由。对鉴定结论进行审查判断并作出取舍是法官的天然职责。但法官对鉴定结论的取舍应基于合理的根据,而不是出于个人的偏好或一时的冲动,因此西方许多国家均要求法官对鉴定结论的取舍必须说明理由。我国立法对此未作规定,司法实践中,法官对鉴定结论的取舍一般不说明理由,即使有些说明,也往往使用一些某鉴定结论“更具有可信性”或“鉴定程序更规范”的含糊语言,这不仅使后继法院和社会公众无法对鉴定结论的取舍进行审查,还给一些错误的、甚至是徇私舞弊作出的鉴定结论进入诉讼轨道开了方便之门。因此,笔者建议我国在未来立法时明确规定,法官对鉴定结论的取舍必须明确说明理由。
六是确立非法鉴定无效规则。为了杜绝刑事鉴定程序中的非法行为,西方许多国家普遍确立了非法鉴定行为无效制度,即违反诉讼程序的鉴定结论即使查证属实,也不得作为定案的根据。如法国1993年1月4日第93-2号法律规定,在任何情况下,应预审法官、共和国检察官或有关当事人的申请,上诉法院刑事审查庭在案件审理过程中,有权对鉴定中的某一行为或某一证据宣布无效。(注:余叔通、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第83页。)意大利刑事诉讼法第221条也有类似规定。非法鉴定无效制度作为一种程序内的制裁,对于遏止非法鉴定行为的出现具有作为程序外制裁的鉴定人责任制度所不具有的作用力,建议我国在未来立法时也确立非法鉴定无效制度。但考虑到我国追求实体真实的诉讼传统,可将这一制度限制于一定范围,即只对严重违法行为,如鉴定人收受贿赂、违反回避制度等宣布无效,对于一些轻微的违法行为,只要不影响鉴定结论的真实可靠性,仍可承认其效力。
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