有变化性,而且更多地受到人的利益追求和意志观念等主观因素的影响,所以人类对这种规律的认识以及在此基础上建立起来的理论学说似乎就更具有了“人造”的色彩。不过,社会规律毕竟是客观存在的,不是人类创造出来的,人们关于社会发展的各种理论或学说都不过是对这些客观规律的发现,其中既有科学的正确的发现,也有反科学的错误的发现。
法是由国家颁布并且有强制力保障实施的社会行为规范,全体社会成员都必须遵守,因此,法当然具有“人造”的属性。但是,法又蕴涵着一定的社会发展规律和超越国家的精神,因此,它也具有客观存在的属性。所谓“法律”,也可以解释为“法的规律”,即法在调整社会成员的权利义务关系和规范社会成员的行为时所遵循的规律。从表面看,法律是社会中一部分人根据主观意愿制定出来的。但是,人类在制定法律时,必须遵循一定的规律,或者说,人类要不断去发现法的精神。而法的基本精神就是追求公平、正义、平等、合理等价值目标。如何在具体的社会生活中实现这些目标,人们的认识 并不完全相同,人们制定出来的法律也可能有所不同甚至大相径庭。但是,这种差异性 并不能否定法之规律的客观性,只能说明人们对这些客观规律的认识还不一致,只能说 明某些法律规定不符合法的基本精神。其实,人类对法的客观规律的发现要受社会历史 等多方面因素的制约,有一个逐渐接近真理的认识过程,犹如“地球中心说”和“太阳 中心说”等宇宙观的变化。在不同的历史时期,人类制定的法律固然有好有坏有善有恶 ,但是人类追求的目标应该是好法和善法,而衡量法律好坏善恶的标准就是看其是否符 合法的基本精神和客观规律。
从形式上看,法律具有人造的社会属性;但是从内容上看,法律又具有客观的自然属性。在阶级矛盾十分激烈的历史时期,法的社会属性较为突出;但是在阶级矛盾趋向平和的历史时期,法的自然属性则较为明显。从这个意义上讲,“回归自然”也应该是人类社会中法的发展趋向。随着社会的进步,人们所制定出来的法律必将越来越符合法的基本精神和客观规律。综上所述,法是人造的,又不完全是人造的;因此,造法不是一种纯粹的创造活动,不是人们的凭空想象,也不能完全由人们按照自身意愿去设计;造法应该是一种发现活动,是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。明确上述概念,对于我们研究如何造法以及何人可以造法等问题是很有裨益的。
二、两种模式:立法者造法与司法者造法
既然法的精神和规律是客观存在的,既然造法是以“发现”为基础的“制造”,那么从道理上讲,任何人都可以去发现法,也都可以去造法。因此,造法不应成为社会中某些人的“专利”,而应属于所有社会成员的共同权力,换言之,造法权应该属于人民。然而,法是要社会成员共同遵守的行为规范,而且要以国家强制力作为实施的保障,因此造法必须具有权威性和统一性。因为,虽然法的精神和规律是客观存在的,但是不同人在具体情况下对这些精神和规律的“发现”结果却可能各不相同。为了防止社会行为准则的混乱,为了维护社会成员的共同利益,一个国家的公民必须把自己的造法权集中赋予某些特定的人,从而制造出可以统一适用的法律。在现代民主制国家中,造法有两种基本模式,即立法者造法和司法者造法。
所谓立法者造法,就是由国家的立法机关按照一定程序制定出在社会中普遍适用的法律。所谓司法者造法,则是由司法人员通过审判具体案件而制定出适用于个案的法律。前者属于“事前造法”,即在与该法律所调整的社会关系相关的具体事件还没有发生之前,面向未来而预先做出规定;后者属于“事后造法”,即在与特定法律关系相关的具体事件发生之后,面向过去而做出的裁定,当然,这种裁定也会在一定程度上影响人们日后的行为。前者制定出来的法律一般称为“制定法”或“成文法”;后者制定出来的法律一般称为“判例法”或“不成文法”。二者各有特点,各有优劣。
由于立法机关一般都是由民选代表组成的,在社会中具有广泛的代表性,而且立法者要按照民主的方式和程序集体造法,所以能更好地反映人民的意志;司法者造法属于个人造法,即使在合议庭审判方式下也是少数个人的造法,而且要遵循司法独立的原则,排斥社会其他成员对司法活动的干扰,因此司法者造法比较容易受到法官的成见、好恶、情感、能力等个人因素的影响。但是,正因为立法者造法需要通过复杂的程序来集思广益,所以效率比较低;而司法者造法的效率则比较高。
立法者造法的着眼点是全社会的普遍情况,因此有利于保障法律的普遍适用性和相对稳定性;而司法者造法的着眼点是个案的具体情况,因此可以更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性。法律应该具有明确性,但任何立法的明确性都是有限度的。从横向来说,社会状况复杂多样,立法要保持其普遍适用性,就要有一定的抽象性和模糊性,就不可能规定得非常具体,不可能为每一种具体情况或每一个具体案件立法。从纵向来看,社会要不断发展变化,立法要保持其相对稳定性,也不可能设计得非常详细,而要留有一定的宽容空间。此外,立法者并非神仙,他们对社会生活的认识问题有一定局限性的,他们既不可能对社会生活每个角落的情况都做到明察秋毫,也不可能准确预见到未来社会生活中可能发生的一切变化。在这方面,司法者造法则因其灵活而具有一定优势。
如前所述,造法的实质在于发现法的规律和精神。然而,这种发现是需要一个过程的,不可能在某个立法中一蹴而就,要随着社会的发展变化去不断完善,有时还需要司法者在具体案件中进行补充。由此可见,立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的,立法中存在一些“漏洞”或者“空白”也是正常的。法律漏洞或空白的存在,既给法官司法带来了困难,也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权,在具体案件的情况下发现法的规律,实现法的精神,维护社会生活中的公平与正义。
谈到法官的自由裁量权,我们有必要澄清一个问题。一般认为,立法者造法模式的功能之一就是限制法官的自由裁量权,而允许司法者造法则可能导致法官自由裁量权的滥用。此种认识并不完全准确。从
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