英美国家的司法实践中并非罕见。总之，普通法要在发展变化的过程中实现司法公正和司法效率，就必须不断地完善自身。正如18世纪英国著名法官曼斯菲尔德勋爵(lord mansfield)所指出的，“普通法通过一个个案件净化自身。”(注：‘the common law works itself pure from case to case.’alan b.morrison,fundamentals of american law,oxford university press inc.,new york,p.21.)换言之，普通法的规则就是在一系列判例中演进和发展起来的，这是法官对法的精神和规律的不断发现的过程。
虽然司法者造法是英美法系的基本特征，但是在现代英美法系国家中，立法者造法所发挥的作用越来越大。无论是在英国还是在美国，立法机关都已经制定和颁布了大量的法律。随着制定法的增加，判例法在法律体系中的统治地位受到了挑战，但是这绝不等于说判例法已经在退出历史舞台。以美国的刑事法律为例，虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法典，但是其大部分内容都是对传统的判例法概念的加工和法典化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪审团审判和证据可采性规则等，判例法的传统就更加明显。
在当代美国社会中，判例法和制定法是互为补充相辅相成的。虽然制定法在规范和管理社会生活中发挥的作用越来越大，但是判例法仍然是不可或缺的。特别是在诉讼活动中，代表普通法传统的抗辩式审判模式和体现“法官造法”机制的判例法仍然是美国法律制度的基本特征。美国的判例法包括：(1)普通法的判例法。这是典型意义上的判例法，也可以说是狭义的判例法，即完全按照普通法的传统由法官通过判例制定出来的法律。在历史上，普通法曾经优于制定法，但是立法权优先于司法权的观念逐渐被人们所接受，所以在当代美国的法律体系中，普通法的判例法实际上属于效力较低的法律。(2)衡平法的判例法。起源于英国的衡平法本身就是由判例组成的，而衡平法移植美国也是通过一系列法院判决实现的，因此，判例法也是美国衡平法的基本形式。由于美国目前只有几个州保留了独立的衡平法院，而在联邦和绝大多数州的法院中，传统的衡平法诉讼都由普通的民事法庭审理，所以衡平法的判例法已经在很大程度上融合在普通法的判例法之中了。(3)制定法的判例法。这种判例法的主要作用是解释制定法，同时也会在一定程度上增加制定法的内容。无论增加的内容多少，在性质上都属于“法官造法”。另外，这类判例的适用原则也是“遵从前例”，因此它们也具有法律渊源的性质，属于判例法体系的组成部分。
综上所述，当代英美法律体系仍然是以普通法为基础的。普通法在大多数情况下仍然起着决定性作用。这主要表现在：第一，很多制定法都是普通法原则和规则的法典化，所以法院在解释和适用这些法律时必须依赖过去的判例。第二，在那些新的法律领域内，虽然制定法不是普通法的翻版，但是普通法在解释这些制定法的问题上是举足轻重的。第三，虽然英美法律在原则上承认国会的制定法对普通法享有优先权，司法实践中，普通法一直保持着自己的独立性和特有能量，“司法审查权”就是一个绝好的例证。第四，在大量审判实践的积累过程中，制定法往往都被附上了许多判例，而且美国司法系统对这些判例的尊敬甚至会超过对那些制定法本身的尊敬。第五，在诸如刑法的刑事责任要件和辩护理由、合同法的基本原则、财产法的基本概念、侵权法的基本内容等问题上，普通法仍然是主要的法律渊源。第六，普通法的传统思维方式和分析问题方法在很大程度上影响着英美国家的法学教育和对法律人才的培养。总之，尽管制定法越来越多，但是英美国家的法律制度仍然保持着普通法的传统。因此有人断言，没有制定法，英美国家的法律系统仍然可以运转；但是若没有了判例法，英美国家的法律系统就会立即瘫痪。一言以蔽之，法官造法仍然是英美法系国家的基本造法模式。

(二)大陆法系国家的法官造法
大陆法系是以制定法为基础的，或者说，立法者(包括国王)造法是大陆法系国家的基本造法模式。直到18世纪，法官造法的观点在欧洲大陆国家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由发现或制造法律的权力。从这个意义上讲，法官只是机械地运用法律的“法匠”。这也在一定程度上反映了当时在欧洲大陆国家占统治地位的崇尚权威的社会文化传统。
18世纪，席卷欧洲大陆的文艺复兴运动推动了人文主义思潮的流行，促进了人性和人权意识的觉醒，从而为反对封建和宗教的权威提供了精神武器。在司法领域内，这种思潮则导致了法官自由裁量权的增长。试举一例，作为大陆法系国家代表的法国在17世纪以前采用的是典型的“法定证据”制度。在那种制度下，证据的采用和证据的价值都是由立法明确规定的，法官在审判中没有自由裁量权。18世纪以后，法国的证据制度转变为“自由心证”制度。在这种制度下，法官在审理案件的时候可以不受事先确立之规则的约束，自由地使用证据和评断证据，而且法官的判决只能建立在自己“内心确信”的基础之上。
不过，18世纪仍然是制定法在欧洲大陆高度发展的时期，而且“法典化”已成为各国立法者追随的潮流。从法国的拿破仑到德国的法学家，人们都在竭尽全力而且充满信心地编纂“完整、至善”的法典。立法者造法的能力在无形中被人们神化了。然而，无论是1804年的《法国民法典》还是1794年的《普鲁士普通邦法》或者1900年的《德国民法典》，都已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的：“今天，在人们的记忆里，1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”(注：[美]格伦顿等，《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第20页。)日本学者大木雅夫则指出：《普鲁士普通邦法》

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页