推定的界限及适用 |
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尤其是实行对抗制国家关于推定的规定。(55)因为这些国家现行的刑事诉讼制度是以“平等武装”为其法理基础(虽然不一定能够充分实现),尤其是对抗制诉讼,有相对平等的诉讼条件,这与中国刑事诉讼不可同日而语。而在我国目前的刑事诉讼中,国家权力的强大仍属不争之事实,诉讼的本质还是职权主义或者超职权主义的,中国刑事诉讼中嫌疑人、被告人所享有的律师辩护权严重不足,而嫌疑人、被告人及辩护人的取证权与举证能力还受到诸多限制而十分弱小,加之现行刑事诉讼法第93条赋予嫌疑人以供述义务,实际上已经具有证明责任由被告人分担的意义,在这一前提性规范之下,以推定规范进一步转移证明责任必须十分谨慎,因此要求刑事立法的推定规范设定必须充分考虑我国刑事司法的资源对比关系等影响因素,论证利弊,不是十分必要不得设定。(56)对于司法个案,各级法院和法官只能按照法律的规定分配证明责任掌握证明标准,不得无法律根据推定要件事实。 由于刑事推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配,因此属于立法事项,司法解释原则上不应当设立刑事推定。不过,对某些特殊的犯罪,对个别要件事实,主要涉及主观要件的“明知”、“故意”、“目的”等,在证明上特别困难的,根据司法实践的切实需要,斟酌其合理性,可以作为例外由司法解释设立推定规范。即要求嫌疑人、被告人提供证明,如果未能提供,可以推定其具备要件事实。全国人大有关部门在审查最高法院备案的司法解释时,应当对其中推定规范的合理性进行重点审查。 注释: ⑴[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第206页。德国学者汉斯·普维庭也指出:“所谓推定概念及其内涵在法学界长期处于不确定状态。”见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第74页。 ⑵edmund m.morgan:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局1982年版,第57页。 ⑶edmund m.morgan,presumptions,12 wash.l. rev.255(1937),in richard o.lempert&stephen h.saltzburg,a modern approach to evidence,2d ed.,1982,p.803. ⑷ronald j. allen,presumptions in civil actions reconsidered,66 iowa law review 843-867(1981). ⑸李玉华:《刑事诉讼证明中事实推定之运用》,《现代法学》2005年第3期。 ⑹贺平凡:《论刑事推定规则》,《政治与法律》2003年第2期。 ⑺包括刑法第128条非法持有枪支弹药罪、刑法第172条非法持有伪造的货币罪、第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品罪等、第348条非法持有毒品罪、第352条非法持有毒品原植物种子或幼苗罪等。 ⑻如陈洪兵、郝建田:《持有型罪群证明责任、立法评析及司法适用》,《政治与法律》2004年第4期;李弘:《持有型犯罪的证明责任》,《人民检察》2007年第7期。 ⑼henry campbell black,m.a.black’s law dictionary,6th edition,st.paul,minn,west publishing co,1990. ⑽[英]戴维·m·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第715页。 ⑾[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第227页。 ⑿[美]罗纳德·j·艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第852页。 ⒀美国学者华尔兹称:“推定产生于下面这种思维过程,即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实,因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”引自乔恩·r·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第314页。 ⒁李学灯先生在分析推定效力时指出:“案件中如有证据存在,而审理事实之人(陪审团)可自该证据合理的认定推定事实不存在时,推定即失去效力,是以推定仅于未能提供证据以充分辨明,使为推定事实不存在之认定时,始有其效力。此一观点,业经学者间如戴尧、韦格穆尔,及美国法学会所拟模范证据法所共认,并可见之于无数裁判上之意见。”引自李学灯:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年版,第257页以下。 ⒂同上书,第299页。 ⒃daniel morman,the wild and wooly world of inference and presumptions when silence is deafening,florida bar journal,november,2005. ⒄joel s.hjelmaas,stepping back from the thicket:a proposal for the treatment of rebuttable presumptions and inferences,1993 drake law review431-432. ⒅不过,不同的推定,其推测与假定性的含量有区别,一般说来,民事推定的推测与假定性含量较高,如共同遇难时谁先死亡的推定,而刑事推定的含量较低,如巨额财产来源不明罪,已经达到大致可以确认其来源非法(虽然不知非法获得的具体路径)的程度。 ⒆美国最高法院判例使用“合理联系”、“比不可能更可能”、“极有可能”等说法界定推定的证明标准
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