了某种潜在二元框架,但是同样也没有就刑事和解制度的结构定位问题给出一个明确的回答。正因为此,以下的讨论将从正面回应这一问题。
从方法与材料的关系角度讲,毫无疑问,我们不能削足适履,以中国的刑事和解制度及其实践无法纳入国家/社会二元模式为由,否定中国刑事和解制度及其实践本身所具有的特点。恰恰相反,当一个分析框架不能合理的解释某种现象时,也就表明这一框架本身具有相当程度的局限性,因此必须对这一二元框架进行反思,并寻找合适的分析工具。正是在这个意义上,著名“中国研究”专家黄宗智教授所提出的国家与社会间的“第三领域”概念,成为笔者解决刑事和解制度的结构定位问题的重要分析参照。(28)
黄宗智教授在其《中国研究的范式问题讨论》一书中指出,国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国近现代的西方经验里抽象出来的一种理想构造,我们需要转向采用一种三分的概念,即在国家与社会之间存在着一个第三空间,而国家与社会又都参与其中。(29)他将这第三空间称之为国家与社会间的“第三领域”,并由此主张国家、“第三领域”、社会的三元分析框架。在他看来,“第三领域”的特征在于,一方面,参与“第三领域”的国家与社会行动者都未垄断进入这一领域事项的处理决定权;另一方面,国家与社会的行动者又以前一方面为基础,互相沟通、协商、交涉(而不是强制),以解决和处理进入这一领域的相关事项。黄宗智教授在他后来的具体研究中,充分地应用了国家、“第三领域”、社会的三分框架特别是“第三领域”这一概念工具,比如,他在研究清代的纠纷解决机制时,发现存在大量的争端,既不是完全由国家正式制度处理,也不是完全由民间自主了结,而是由介于国家与社会之间的半官半民的制度加以解决的,他将这一半官半民的纠纷解决制度称之为清代纠纷处理的“第三领域”;(30)再如,在考察中国后革命时代的纠纷解决机制时,他又将广大农村的调解组织归入“第三领域”之内加以研究,等等。(31)
参照黄宗智先生国家、“第三领域”、社会的三元分析框架,尤其是其中的“第三领域”概念工具,我们可以发现,中国刑事司法领域兴起的刑事和解制度,在相当大的程度上具有“第三领域”的特征。首先,一如前文已经阐明了的,犯罪处理的国家模式与社会模式这样的二元分析框架不能很好地解释中国刑事和解的制度特征。其次,从中国刑事和解制度的特征可以看出,在中国的刑事和解制度中,国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都没有垄断犯罪的处理权,他们都实质性地分享了犯罪处理权:其中被害人、加害人对案件处理享有相当程度的自主决定权,他们之间的沟通、协商直至合意都受到了极大的尊重,他们的最终同意在一些和解模式中构成了和解得以可能的最低基础;国家公、检、法机关则对案件和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权,并在委托/确认模式中享有和解案件的遴选权。最后,正如前文已经阐明了的,在刑事和解的制度实践中,国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都在不同程度上参与了和解的过程,其中沟通、协商、交涉(而不是强制)构成了和解达成的主要方式。
由此看来,将中国刑事和解制度界定为刑事法治的“第三领域”,似乎是一个对其结构定位问题的不错回答。如果这一定位是有道理的,那么在这个意义上,刑事和解制度与传统犯罪处理的国家模式和社会模式就共同构成了犯罪处理的三大领域,其中刑事和解制度正好处于犯罪处理的国家模式和社会模式之间的中间位置,并构成了两者之间的结合部和互动空间。下一部分的分析将表明,认识到刑事和解制度的这种结构位置,对于理解中国刑事和解的功能具有十分关键的意义。
四、作为沟通与治理通道的“第三领域”:中国刑事和解制度的功能分析
在社会学中,功能是指部分对于整体所具有的客观作用或效果。(32)因此,当我们研究刑事和解的功能时,实际上研究的是刑事和解对于整个刑事法治所具有的客观作用或效果。按照默顿的功能分析方法,这种客观作用或效果既可能是积极的(所谓正功能),也可能是消极的(所谓负功能),还可能是无关的(所谓非功能);既可能是与主观目的一致的(所谓显功能),也可能是不一致的(所谓潜功能)。(33)限于篇幅和精力,本文主要探讨刑事和解对于刑事法治所具有的正功能,并重点关注其潜在的,社会学家吉登斯称之为“意外后果”的方面。(34)当然,在本文的结语部分,笔者将以一种反思的方式,略带提及刑事和解功能发挥需要注意的其他相关方面。
对于刑事和解的功能,学界自从介绍西方的刑事和解理论或恢复性司法理论之始,即对这一问题给予了相当多的关注。概括而言,当下学界绝大部分论者对刑事和解功能的认识主要包括:刑事和解具有弥补传统刑事法治不足的重大价值——既有利于刑事诉讼被害人利益的保护以及被害人/加害人主体地位的确立,也有利于社会(社区)关系的修复,还有利于刑事诉讼效率的提高,最终有利于和谐社会的建构,等等。将这些观点与西方刑事和解或恢复性司法理论的相关叙述相较,可以发现,在相当大的程度上,它们只不过是西方相关理论在中国的重现。(35)就笔者了解的情况来看,只有陈瑞华教授基于中国实践展开的分析略有不同,他在《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》一文中,以一种不是功能分析的语言指出了中国的刑事和解制度可能有助于疑难案件解决的特殊功效。(36)在笔者看来,除了陈瑞华教授等少数例外,从知识增量(而不是制度对策)的角度讲,目前学界就刑事和解所作的诸多功能分析,并没有特别大的意义。
笔者以为,目前学界的绝大部分研究之所以对刑事和解功能的认识尚处于介绍西方理论的层面上,有着两个方面的关键原因:一是缺乏对中国自身刑事和解实践的关注,并由此未能认识到实践中的中国刑事和解制度在整个刑事法治中的结构性位置;二是缺乏一种语境论的关照,即在分析刑事和解的功能时,基本上没有将其与中国刑事法治建设的主要背景结合起来讨论。这两个方面,合力使得学界难以对刑事和解
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