的沟通、合作在制度上和技术上成为可能。因为作为刑事法治的“第三领域”,刑事和解在认可乃至鼓励加害人与受害人之间和解的同时,也将这种认可与鼓励纳入了正式的刑事司法制度之中,由此,国家刑事法律就具有了适用的条件,尽管正式的刑事司法可能只是认可了和解的结果,但是这并不代表国家刑事法律没有得到适用,因为减轻或者免除刑事责任同样是国家法律适用的重要方式;民间情感与需要的合理性也得到了最大限度的张扬,当事人的自主选择也获得了最大限度的承认,尽管他(她)们的和解协议很可能被国家正式司法机关否决或者部分否决,但是鉴于中国基层司法机关包括公安机关人员对社会民情的良好把握,加上繁重的案件负担和构建和谐社会的政治迫力等因素,可以基本断定,在刑事和解中,绝大部分民间自主处理的效力将会得到相当程度的合理对待。
另一方面,也是从另外一个角度讲,刑事和解为国家权力以合理的方式渗入基层社会,加强对基层社会的日常治理创造了条件。在笔者看来,国家之所以尚未实现对基层社会的完全渗透,还没有全面确立现代意义上的日常治理机制,实际上有两个原因:第一个与国家权力有限深入基层社会的渠道有关,中国社会自改革开放以来,农村的公社制度和城市的单位制度逐渐瓦解,国家以往通过公社和单位的基层治理,如今已失去了相应的制度通道,而新的治理通道尚未完全形成,(49)因此国家权力不得不相应收缩;第二个与民间情感和需要赖以为继的文化所具有的韧性和生命力相关,即尽管自经过了二十多年的普法教育和法制宣传,国家正式的法律大规模地进入了基层社会,但是,国家正式法律并没有完全如预想的那样取代民间的地方性知识,民间规则仍然在许多领域广泛发挥影响。
作为“第三领域”刑事和解制度的特点表明,至少在基层社会的治安领域,其为国家强化基层社会治理提供了制度通道。在现代社会治理理论看来,要想实现有效的刑事治理,首要的任务就在于改变目前很多刑事案件的处理游离于国家司法制度视野之外的现状,将治理对象纳入到视野之内。(50)在这个意义上,作为刑事法治“第三领域”的刑事和解正好从制度上满足了这一需求。刑事和解对被害人、加害人私下协议的确认和认可,一方面使得其在很大程度上可以有效地避免国家法律以前可能给当事者双方造成的不便乃至利益损害;另一方面增强了和解协议的可信任度与执行力,使得通过刑事和解解决纠纷比犯罪处理的社会模式如“私了”等更能有效、低成本地解决问题,从而在制度上激励那些原本处于国家权力掌控之外的刑事案件进入国家刑事司法体系,为国家对基层社会的有效治理奠定了基础。
不仅如此,在刑事和解制度施行过程中,国家法的权威逐步得以确立,民众逐渐被格式化为守法的好公民,因为“从一个更为宏观的角度来看”,刑事和解的过程“还是一种真正的‘普法’,一种现代社会文明的教育,一种对人的训练,一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教,一种关于权威、证据的辨认,一种新的生命和人格的操练,一种单兵教练式的规训。这种影响将远远超过一次以某种奖励做为支撑的‘普法’讲座。”(51)如此,刑事和解实际上潜移默化地为国家对基层社会的日常治理创造了前提和条件。
五、结束语
经由前面几个部分的探讨,我们可以看到,一方面,在结构上,中国刑事和解实践所体现出来的制度特征表明,刑事和解作为一种犯罪处理方式,其既不属于犯罪处理的国家模式,也不属于犯罪处理的社会模式,而是居于两者之间构成了中国刑事法治的“第三领域”;另一方面,在功能上,作为中国刑事法治“第三领域”的刑事和解,由于具有多方参与性、非强制性、沟通性等特点,使得其在中国刑事法治建设的当下语境中,得以作为一种沟通和治理的制度通道,一定程度的缓解国家刑事法治与民间情感及需要之间的紧张关系,并有助于增强国家对基层社会的有效刑事治理。刑事和解制度的这样一种结构/功能状况,从更深层次上讲,实际上已经触及了现代抽象法律与具体社会生活之间的深度紧张问题,(52)并从刑事法治的角度给出了一个可能的解决路径。
非常明显,就整个刑事和解制度而言,刑事和解的“第三领域”这一结构定位至关重要,其构成了刑事和解制度在中国刑事法治建设语境下产生独特功能的基础。可以推断,一旦刑事和解的制度实践过度偏离了这种“第三领域”的中间结构状态,比如,国家权力过于挤压被害人、加害人的自主治理,或者过于强调公、检、法机关的组织工具理性而压制公、检、法机关与被害人、加害人以及非公、检、法机关的第三人之间的沟通理性,刑事和解所具有的这些独特功能很可能就会大打折扣,甚至出现默顿所言的“负功能”。换句话说,只有刑事和解始终保有“第三领域”的结构性特征,刑事和解才可能具有前述独特的功能。在这个意义上,刑事司法实践中存在的公、检、法机关过于重视赔钱减刑促和解、积极主动促和解以及变相压制促和解的相关实践,也就构成了刑事和解制度潜在的颠覆性因素。也正是在这个意义上,如何在制度设计与实践操作中真正合理地保持刑事和解在刑事法治中的“第三领域”这一结构位置,并在此基础上真正发挥其制度潜能(当然也要避免本文基本没有讨论的负功能),或许正是主张在中国确立与实施刑事和解制度的我们,包括理论家、立法者与实践者都需要认真对待的关键问题。
注释:
①相关介绍,可参见刘凌梅:“西方刑事和解理论与实践介评”,《现代法学》2001年第1期;吴宗宪:“恢复性司法述评”,《江苏公安高等专科学校学报》2002年第3期;刘方权、陈晓云:“西方刑事和解理论基础介评”,《云南法学》2003年第1期;等等。
②相关研究,可参见马静华:“刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构”,《法律科学》2003年第4期;刘方权:“恢复性司法,一个概念性框架”,《山东警察学院学报》2005年第1期;邵军:“恢复性司法的利弊之争”,《法学》2005年第5期;向朝阳、马静华:“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”,《中国法学》2003年第6期;宋英辉、许
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